TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO

 

VII JORNADAS DE DERECHO PROCESAL PENAL

 

Dr. Ricardo Colmenares Olívar[1]

Caracas, marzo de 2004

INTRODUCCIÓN.

 

En las dos últimas décadas del siglo XX, algunos países latinoamericanos reconocieron de manera expresa en sus cartas políticas el carácter multiétnico y pluricultural del Estado-nación, admitiendo además la coexistencia paralela o alternativa de los sistemas normativos de los pueblos indígenas con el derecho estatal, es decir, el pluralismo jurídico dentro del ámbito de la administración de justicia.[2] Así tenemos que la Constitución de Colombia de 1991 fue la primera en reconocer el derecho y la jurisdicción indígena, seguida por la Constitución de Paraguay (1992) y Perú (1993), luego por la reforma constitucional de Bolivia (1994), la de Ecuador (1998) y por último, la de Venezuela (1999). En todas estas constituciones se reconocen el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial indígena, a la vez que se establecen unos límites al ejercicio de la misma, previendo la aprobación de una ley de coordinación y/o compatibilidad entre la jurisdicción estatal y la indígena.[3]

En este orden de ideas, el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoció la Jurisdicción especial a las autoridades legítimas de los pueblos indígenas, como medio alternativo de justicia, con la potestad de resolver los conflictos entre sus integrantes dentro de sus espacios territoriales (hábitat), de acuerdo a sus tradiciones ancestrales; es decir, se reconoció a los pueblos indígenas la vigencia de sus normas consuetudinarias, autoridades y procedimientos. Dicha norma constitucional se relaciona estrechamente con los derechos con los derechos a la propia cultura, usos y costumbres, cosmovisión, valores, reconocido en el capítulo constitucional dedicado a los pueblos indígenas.

Con la finalidad de reforzar la visión intercultural y el carácter pluralista de la justicia, la Comisión Permanente de Pueblos Indígenas de la Asamblea Nacional impulsó la ratificación del “Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales” de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), conocida hoy como la Ley No. 41,[4] mediante el cual el Estado Venezolano se obliga a respetar el derecho consuetudinario, sus normas, instituciones y métodos de control social de los pueblos indígenas. Tal convenio, al ser incorporado al ordenamiento legislativo nacional, se convierte en un instrumento legal de rango constitucional y de obligatorio cumplimiento que prevalece sobre las normas internas, conforme lo ordena el artículo 23 de la Constitución Política. Asimismo, esta Comisión adelanta el Proyecto de Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual regulará todo lo concerniente a la aplicación del derecho indígena y su incidencia con la jurisdicción ordinaria. 

A pesar de esta plataforma constitucional y legal, el Código Orgánico Procesal Penal  -incluyendo las subsiguientes reformas sufridas- no ha tomado en cuenta la nueva realidad jurídica intercultural en ninguna de las etapas del proceso, ni se ha considerado a la justicia indígena como mecanismo alterno a la prosecución del proceso, menos aún se ha establecido procedimiento alguno de tratamiento especial para indígenas involucrados en hechos punibles; tampoco previó los posibles conflictos de competencia que pudieran presentarse entre la jurisdicción penal ordinaria y el nuevo fuero indígena, ni la solución de ellos.

Siendo pues un derecho colectivo de aplicación inmediata por mandato constitucional, este trabajo pretende esbozar algunos criterios interculturales que coadyuven al proceso de compatibilidad o coordinación entre la justicia indígena y el proceso penal ordinario, cónsonos con el carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe del nuevo orden constitucional, tomando en cuenta algunas pautas esbozadas por la doctrina y la jurisprudencia internacionales. 

1.         DEL MONISMO JURÍDICO AL PLURALISMO LEGAL.

La interpretación postmoderna de lo que se ha dado por denominar pluralismo legal o jurídico, como uno de los nuevos paradigmas surgidos en los últimos años, ha venido cuestionando la concepción del derecho estatal, que se presenta como una “ ... ley única, autónoma y autocrática”, omnipresente en todos los ámbitos de la vida social de los Estados naciones.[5] El llamado “Monismo jurídico”, impuesto por la teoría jurídico positivista de H. Kelsen, concibe al Estado como la única entidad capaz de crear normas, procedimientos y estructuras administrativas y judiciales para regular los conflictos que se plantean entre los miembros de una sociedad, a través de los órganos del poder público: es decir, que ello implica el “…monopolio estatal de la violencia legítima y la producción jurídica”,[6] sin dar espacio a otros sistemas jurídicos.

Por esta razón, las últimas reflexiones del Postmodernismo hablan de una concepción multicultural de los derechos humanos, como factor de política progresista y emancipadora, que cuestiona la función reguladora del Estado moderno. Como bien señala B. De Sousa Santos, no existe un proceso de globalización genuino, sino que existen globalizaciones que surgen en tanto en cuanto emergen de éstas un determinado localismo, es decir, presuponen siempre la localidad.[7] Este nuevo enfoque pretende superar el eterno debate sobre el universalismo y el relativismo cultural, como conceptos perjudiciales a una concepción emancipadora de los derechos humanos.

Esto es así, debido a la visión liberal del ser humano como ente dotado de razón y libertad, que llevó a aceptar la premisa de que todos somos iguales.[8]  Inicialmente sólo al individuo se le reconoció como sujeto de derecho, desconociendo a otros actores este derecho. Claro está, se trataba de una igualdad meramente formal, que a la postre llevó a la desigualdad material, pues no existían las mismas oportunidades para todos los individuos de un mismo grupo social. A su vez, existen grupos colectivos con especificidades culturales propias, como lo son los pueblos indígenas, que tienen una dimensión distinta de la vida (cosmovisión) y formas de resolver los conflictos entre sus miembros.

Con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en nuestra Constitución se dio paso al reconocimiento de un nuevo sujeto de derecho, los pueblos o nacionalidades indígenas, dejando de ser –como bien lo afirma Llasag Fernández- una realidad fáctica y legal para constituirse en sujetos de carácter colectivo de derechos fundamentales.[9]

            El llamado “pluralismo jurídico”, conocido también como “pluralismo legal”, no es más que una categoría sociológica que nace en tanto que coexistan dos o más sistemas normativos dentro de un mismo espacio social o geopolítico,[10] todo lo cual implica que deberá dársele cabida a las instituciones y sistemas jurídicos propios de los pueblos indígenas para solventar los conflictos.

Este proceso se ha generado por dos razones fundamentales. En primer lugar, debido a la práctica reiterada y permanente en el tiempo de las formas propias de solución de conflictos de los pueblos indígenas, que de manera efectiva han logrado la paz y tranquilidad a sus comunidades, a pesar de los profundos procesos de aculturación que han sufrido a lo largo de la historia por los grupos dominantes. En segundo lugar, a la debilidad de los Estados en resolver los numerosos problemas que se plantean entre los miembros de los diversos grupos sociales, entre los que se encuentran los indígenas, lo cual implica una crisis en la justicia estatal, caracterizada en términos generales por un retardo procesal en todas las instancias formales de control social (tribunales, fiscalías, defensorías públicas), altos niveles de corrupción e impunidad, y constantes abusos por parte de los cuerpos de seguridad del Estado hacia los particulares.[11]

            Según V. Cabedo, con este derecho colectivo se le reconoce a los pueblos indígenas su derecho a la autodisposición o capacidad autoregulativa, lo cual implica la admisión de las actuales normas consuetudinarias como aquellas que supongan una modificación de las existentes, dado su carácter dinámico; es decir, se les reconoce a los pueblos indígenas “…su potestad legislativa específica para producir normas”.[12]

2.         LA EXPERIENCIA CONSTITUCIONAL EN ALGUNOS PAÍSES DE AMÉRICA.

De acuerdo a Cabedo Mallol, las opciones de los Estados Latinoamericanos ante el fenómeno de la vigencia actual de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas son básicamente tres:

            a)  Desconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas: se trata de Estados monistas y etnocéntricos;

            b)  Aceptación de que las costumbres jurídicas indígenas puedan ser tenidas en cuenta en los juicios estatales, pero sin permitir a las autoridades indígenas ejercer funciones jurisdiccionales conforme a las mismas, y

            c)  Reconocimiento del pluralismo jurídico que representan los sistemas jurídicos de dichos pueblos, es decir, reconocer tanto el derecho consuetudinario como la propia jurisdicción indígena,[13] entre los cuales se encuentran –en orden cronológico- Colombia, Perú, Paraguay, Bolivia, Ecuador y Venezuela, y de cuyas constituciones haremos referencia por razones de limitación metodológica en el abordaje del tema.[14]

Haciendo una revisión de los países que han reconocido el pluralismo jurídico en sus Cartas Políticas, tenemos en primer lugar a Colombia, que habiendo reconocido en su Carta Política de 1991 el carácter pluricultural y multiétnico de la nación (artículo 7), se atrevió a establecer la Jurisdicción Especial indígena a las autoridades naturales de acuerdo a su propio derecho: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer fun­ciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de con­formidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la Repúbli­ca. La ley establecerá las formas de coordinación de esta juris­dicción especial con el sistema judicial nacional”.

Por su parte, el artículo 63 de la Constitu­ción Nacional de Paraguay de 1992, reconoció expresamente al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas para garantizar la identi­dad étnica de los mismos, pudiendo aplicar libremente sus sistemas de orga­nización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la vo­luntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de su convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos funda­mentales establecidos en esta Constitución: "...En los conflictos jurisdic­cionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena".

De igual manera la Constitución Política del Perú de 1993 reconoció la personería jurídica de las comunidades Campesinas y Nativas, estableciendo entre los principios y derechos de la función jurisdiccional el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (numeral 8 del artículo 139); en consecuencia, se deben aplicar “... los principios genera­les del derecho y el derecho consuetudinario”. En esta Constitución tam­bién se reconoció la capacidad jurisdiccional de las autoridades comuna­les, articulada perfectamente con el sistema de justicia nacional, cuando estableció en el artículo 149 lo siguiente:

“Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer funcio­nes jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de confor­midad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judi­cial”.

 

Como advierte R. Yrigoyen, en los casos de Colombia y Perú la jurisdicción indígena es competente in­cluso para conocer todo tipo de hechos que ocurran dentro de sus territorios, sin límites en razón a la gravedad de los mismos.[15]

En el artículo 171 de la reciente Reforma Constitucional de Bolivia de 1994, se estableció que las autoridades naturales de las comunidades indígenas podían ejercer  “... funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alterna­tiva de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siem­pre que no sean contrarias a esta Constitución y a las leyes…”. Por supuesto, también se prevé un proceso legislativo de compatibilidad de estas funciones con las atribuciones de los otros poderes públicos.

Como se puede observar, este último precepto constitucional sólo re­conoce a las autoridades indígenas funciones administrativas y no jurisdic­cionales para dirimir sus conflictos. Igualmente queda supeditada su aplica­ción a la “compatibilidad” con las demás normas constitucionales y demás leyes y a la estructura organizativa del Poder Judicial creada en cada país. Como bien apunta Cabedo Mallol, en el pensamiento del constituyente boliviano existió “…un espíritu más restrictivo del pluralismo jurídico que en las otras Constituciones, que se traduce en mayores límites al ejercicio de estas funciones jurisdiccionales”.[16]

El último antecedente legislativo lo constituye el inciso 4º del artículo 191 de la Constitución de Ecuador de 1998, el cual reconoce la jurisdicción indígena en los siguientes términos:

“Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con el sistema judicial nacional”.

 

Al comentar esta norma constitucional, N. Pacari sostiene que el constituyente reconoció implícitamente: a) que existe un procedimiento jurídico distinto al establecido en la justicia ordinaria; b) que tal norma obliga a la autoridad indígena para que aplique el procedimiento de acuerdo a las costumbres o derecho consuetudinario de su pueblo, y c) reconoce el derecho del acusado para que éste exija el cumplimiento del procedimiento que ancestralmente vienen practicando. Por lo tanto, el reconocimiento del pluralismo jurídico constituye un reto fundamental para la sociedad pluricultural ecuatoriana, “…sobre todo para los abogados, jueces, magistrados, comunicadores sociales, el superar las cargas ideológicas de dominación que bajo el escudo de estereotipos suelen adjetivar a la administración de justicia indígena como sinónimo de "salvajismo".[17]

2.1.            LA IMPORTANCIA DEL CONVENIO 169 DE LA OIT.

La totalidad de los países antes mencionados han ratificado el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.),[18] conocido hoy en Venezuela como la Ley No. 41.[19] Este instrumento legal tiene varias normas que repercuten de manera directa en el proceso de coordinación o compatibilidad de sistemas normativos en el ámbito penal. Así tenemos por ejemplo, el artículo 7 el cual establece que se deberá tener en consideración el derecho consuetudi­nario de estas poblaciones. Por su parte, el artículo 8.2 consagra el derecho de los pue­blos indígenas de "conservar sus costumbres e instituciones propias, siem­pre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales defini­dos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos interna­cionalmente reconocidos..."

 Igualmente, el artículo 9.1 establece además la posibilidad de emplear métodos de control social propios de los pueblos en cuestión cuando sean sus miembros quienes cometan delito, como vía alterna a la función punitiva, pero siempre respetando los derechos humanos reconocidos en el orden interno e internacional. En materia penal, la disposición 9.2 ordena expresamente a las autoridades y tribunales a tomar en cuenta las costumbres de dichos pueblos. Finalmente, el artículo 10 expresa que en los casos de imposición de sanciones penales previstas en la ley, deberán tenerse en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los miembros indígenas sometidos a su potestad jurisdiccional, dando preferencia a tipos de sanciones distintas a la del encarcelamiento, con lo cual incide en forma directa en el régimen penitenciario y en la fase de ejecución de sentencia. Esta última situación que prevé la aplicación de mecanismos alternos de cumplimiento de pena está en completa armonía con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución, que textualmente establece En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”. Claro está, es una norma constitucional aplicable a todo ciudadano, sea indígena o no.   

De tal manera que este convenio, al ser ratificado por el gobierno venezolano, adquiere el rango de norma constitucional de obligatorio cumplimiento por parte de todos los órganos públicos del Estado, conforme lo ordena el artículo 23 de la vigente Constitución, por lo que su contenido debe ser tomado en cuenta en todos los casos de interpretación intercultural que se hagan de las normas existentes, incluso en materia penal. Por último, la única limitación que impone el Convenio 169 al derecho indígena en cuanto que el ejercicio de esa potestad, es la no vulneración debe de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los tratados internacionales de dere­chos humanos y ratificados por Venezuela.

3.             ELCARÁCTER PLURICULTURAL DE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999

    La Asamblea Nacional Constituyente (ANC) que se instaló el 25 de julio de 1999, con una participación activa de dirigentes indígenas,[20] se hizo eco de los reclamos y exigencias del movimiento indígena mundial y de los cambios profundos experimentados en las constituciones de los países del hemisferio con población indígena; por tales razones, en el Preámbulo del Texto Constitucional se declaró al Estado Venezolano como una nación multiétnica, pluricultural y multilingüe, reconociendo de manera expresa y formal un capítulo que consagra los derechos propios y vitales de los distintos pueblos y comunidades indias, que garantizan su organización social y económica, sus culturas, usos y costumbres, así como sus idiomas y religiones, vale decir, su identidad cultural como pueblos.[21]

El reconocimiento, respeto y aplicación de tales derechos colectivos aflora de manera inmediata y los mismos no están sujetos a la operatividad de normas reglamentarias futuras (Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, por ejemplo), por aplicación del principio de progresividad de los derechos humanos consagrado en el artículo 19 del Texto Constitucional vigente, por lo cual nunca deben ser considerados como normas de contenido “programático”, tal como sucedía con la interpretación que se hacía de los derechos sociales y culturales reconocidos en la Constitución venezolana de 1961, pues sería una criterio violatorio de tales derechos. Así lo entendió la Sala Electoral del Máximo Tribunal de la República, en sentencia 51 de fecha 19-05-2000, cuando sostuvo lo siguiente:

“Así pues, de acuerdo al Constitucionalismo moderno y considerando que la recién promulgada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…, es un sistema de normas, conduce a descartar la reapertura de la discusión acerca del carácter programático de las disposiciones que la integran, no podría ser considerada como un documento político contentivo de programas, que sólo podrían ser ejecutados una vez que éstos se hicieren operativos mediante el proceso legislativo; por tanto, considera esta Sala, que no se requiere la intermediación de la legislación para ser aplicada directamente, hecho éste al que alude la parte recurrente como indispensable. De esta manera, sería inaceptable calificar de norma como programática, por no haberse promulgado legislación que la desarrolle, dado que en definitiva sería negar la aplicación de una disposición constitucional”.

De manera pues, que formalmente la Constitución Nacional de 1999 saldó la deuda histórica y social que teníamos con nuestros pueblos originarios, y se coloca a nivel internacional en un peldaño bien alto en materia de derechos humanos indígenas.

3.1.            Visión intercultural de los Principios Constitucionales.

Bajo la premisa anterior y en atención al principio de la supremacía de la Constitución como fundamento de ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 7, todas las demás disposiciones legales deben ser interpretadas bajo el nuevo contexto intercultural, para garantizar el respeto de los derechos específicos y vitales de los pueblos indígenas. 

Así tenemos que el principio de igualdad y no discriminación de todos los ciudadanos ante la ley plasmado en el artículo 21 de la Carta Magna, debe ser interpretado a la luz de esta visión antropológica, pues los pueblos indígenas tienen una identidad cultural preexistente al Estado Venezolano. En este sentido, los miembros de los grupos indígenas, por ser personas humanas, tienen derecho a disfrutar de manera indiscutible de todos los derechos (individuales y colectivos) existentes en los textos internacionales de derechos humanos, por aplicación de los principios de igualdad y no discriminación.[22] Sin embargo, los indígenas poseen además una identidad étnica y cultural distinta de los demás habitantes de la República y, por ende, tienen derechos distintos al resto de los ciudadanos. Es lo que se ha denominado el derecho a la diferenciación cultural. Esto último no atenta contra el principio de igualdad sino que, por el contrario, intenta rescatar la identidad cultural de estos pueblos que fue sepultada durante siglos por el proceso de aculturación de grupos dominantes. Esta discriminación positiva fue plasmada en el numeral 2 del artículo 21 de nuestra Carta Política, cuando expresa:

La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

 

A este respecto, la Comisión Interamericana dejó sentando que aún cuando el tratamiento de las minorías (entendiendo así a los indígenas) se inspira en el principio de igualdad de todos los pueblos, se “…requiere una acción positiva: un servicio concreto ofrecido a un grupo minoritario…[23] De allí que la clave del principio de igualdad no radica en la no diferenciación, sino en la no discriminación, pues la primera es justificada y razonable mientras que la segunda no lo es.[24] De tal manera que los operadores de justicia no vulneran el principio de igualdad cuando consideran la condición indígena del procesado en sus decisiones.

En cuanto a la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental, podríamos acotar que debe exigirse una atención especial a los miembros de estos grupos, pues en la mayoría de los casos se trata de personas con condiciones socio-económicas precarias. Así tenemos que en un caso relativo a la muerte de un indígena Macuxi de Brasil, que fuera arrestado en forma discriminatoria, muriendo luego a raíz de malos tratos durante su detención, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resaltó el derecho a una justicia rá­pida y eficaz el cual debe ser garantizado por los Estados, condenando tales acciones policiales, a la vez que censuró la conducta del Estado en poster­gar indefinidamente el proceso criminal contra los responsables, proceso que llevaba casi diez años sin completarse con la consiguiente falta de inde­mnización a los familiares. Tales hechos los caracterizó como violatorios del Artículo 25 de la Convención Americana.

Por otra parte, la garantía del debido proceso abarca a su vez el derecho a un intérprete para aquellas personas que no hablen o no puedan comunicar­se en el idioma castellano (numeral 3). A su vez, el artículo 9 de la actual Constitución reconoce las lenguas de los distintos pueblos indígenas como idiomas oficiales en las respectivas entidades federales y/o municipios indígenas donde se encuentren asentados estas culturas.[25] A nuestro modo de ver, el respeto por la lengua de cada miembro indígena, como parte del derecho a la cultura, es el presupuesto básico de una defensa real y efectiva para los indígenas, que garantiza además su identidad cultural.

Este último derecho fue expresamente reser­vado en el ordinal 4° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado. En este mismo sentido, en el literal b) del artículo 119 del Proyecto de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas presentada por la Sub Comisión de Legislación en el mes de noviembre de 2001, se establece la irrenunciabilidad de este derecho, estableciendo que las declaraciones efectuadas ante los tribunales o instancias administrativas serán nulas si fueron realizadas sin intérpretes y no podrán “…ser utilizadas para tomar decisiones que afecten derechos... ". No obstante, si un indígena acciona en juicio en el idioma castellano, no podrá pretender que el Tribunal esté en la obligación de colocarle un traductor para la traducción de las actas al idioma indígena, tal como lo dejó sentando la Sala Constitucional en sentencia del 20 de diciembre de 2000 (Caso pueblo Pemon contra EDELCA), sin violar por ello el derecho a la defensa, pues en ese caso sostuvo que existía la presunción del dominio de la lengua castellana.

En cuanto al derecho a ser juzgado por sus jueces naturales consagrado en el or­dinal 4° del artículo 49 del Texto Fundamental, también tiene sus tropiezos cuand­o los enfrentamos a la potestad jurisdiccional que tienen las autoridades naturales de los pueblos indios. En estricto sentido, dados los tres presupuestos establecidos en el artículo 260 de la Constitución, es decir, un he­cho cometido entre miembros de una mismo pueblo o comunidad, dentro del mismo hábitat y bajo las normas tradicionales de ese mismo pueblo, podría­mos aceptar que correspondería a las autoridades naturales indígenas la competencia para conocer y resolver ese conflicto, como jurisdicción especial ­reconocida constitucionalmente y no a la jurisdicción penal ordinaria.

El artículo 49, numeral 10 de la Constitución también garantiza al derecho a la defensa y la subsiguiente asistencia jurídica del procesado, lo cual implica la asistencia de un abogado público o privado que asuma la defensa técnica del caso durante el proceso. Por su parte, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal garantiza la inviolabilidad del derecho a la defensa y a la igualdad en todo estado y grado del proceso. Es por ello que los indígenas tienen derecho irrenunciable de contar con una defensa profesional idónea. Para tal efecto se creó el Área de De­fensa Pública Indígena dentro de la Dirección Ejecutiva de la Magistra­tura del Tribunal Supremo de Justicia, para el nombramiento de defen­sores públicos de indígenas,[26] teniendo en cuenta que los mismos conoz­can la cultura (idiomas y costumbres) y los otros derechos propios de los indígenas.

Con relación a esta garantía procesal, podemos encontrar dos fallos muy interesantes de la Corte Constitucio­nal de Colombia que asumen una posición de respeto a la diversidad étnica y cultural a favor de los pueblos indígenas. Uno es la Sentencia T-349/96 que se pronunció diciendo que el derecho a la defensa no existe para los indígenas como nosotros lo entendemos, pues "... no son valores individuales los que dentro de su cosmovisión se protegen prioritariamente", aceptando como su­cedáneo el que sus parientes estuvieren presentes en el proceso. El segundo caso lo constituye la Sentencia T-523/97, mediante el cual la Corte Constitucional decidió que "los medios para ejercer este derecho en los casos que adelantan las au­toridades indígenas, no tienen que ser aquellos contemplados por las normas nacionales o los tratados internacionales, sino los que han sido propios den­tro del sistema normativo de la comunidad".[27]

 A nuestro juicio, los defensores públicos indígenas son competentes para actuar en defensa de los indígenas en todas las materias (penales, civiles, tributarias, etc.) ante cualquier instancia judicial y/o administrativa, pudiendo incluso tramitar los reclamos ante las instancias internacionales, vale decir, ante el sistema universal de Naciones Unidas como el sistema de protección interamericano de derechos humanos, de acuerdo al artículo 30 de la Carta Magna.

Respecto a las penas alternativas de prisión que pueden ser solicitadas en la fase de ejecución y condena del proceso, se establecerán preferentemente penas distintas al encarcelamiento y que permitan la re­inserción de los indígenas a su medio socio-cultural. Es muy frecuente que los abogados de indígenas condenados en sede ordinaria penal, soliciten la aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, atendiendo al Informe Psicotécnico que realiza la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Interior y Justicia, por tratarse de un convenio sobre derechos humanos específico de rango constitucional, de acuerdo al artículo 23 de la Constitución Nacional y de obligatoria aplicación en los casos en los cuales se vean involucrados miembros de dichos grupos culturales.

            Concretamente, el artículo 10 de dicho Convenio establece que se tendrán en cuenta las circunstancias económicas, sociales y culturales al momento de imponer sanciones a los indígenas, y que se le dará “...preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. Esta disposición internacional coincide con el perfil progresista de nuestro sistema penitenciario plasmado en el artículo 272 de la Carta Magna, que privilegia las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de libertad sobre las medidas reclusorias, al igual que con el principio de la progresividad reconocido en el artículo 10 de la Ley de Régimen Penitenciario, el cual también impulsa a la adopción de medidas y fórmulas alternas de cumplimiento de penas más próximas a la libertad plena del penado.

Ahora bien, las normas contenidas en el Convenio 169 no pueden aplicarse a los indígenas dentro de un proceso penal bajo una perspectiva “diferencial” hacia estos grupos sociales, es decir, creando una discriminación en la ley con respecto al resto de los nacionales. En todo caso, el Capítulo 12 del Reglamento de Internados Judiciales prevé un tratamiento especial de los indígenas detenidos dentro de estos establecimientos penitenciarios, ordenando espacios suficientes para sus talleres y previendo una educación que tenga en cuenta las características culturales particulares de cada pueblo indígena. Por lo tanto, urge la creación de centros y establecimientos especiales para indígenas condenados, que se encuentren localizados cerca de su pueblo o comunidad indígena y de su familia, a los fines de garanti­zar su identidad cultural.

Por último, el Artículo 121 del Proyecto de LOPCI establece que en los procedimientos judiciales y administrativos en los que participen miembros de los pue­blos indígenas, la autoridad judicial o administrativa res­pectiva, para mejor decidir, deberá contar con un informe pericial socio-an­tropológico o de la autoridad indígena correspondiente, que ilustre sobre la cultura y el derecho indígena. El informe pericial será elaborado por el Ins­tituto Nacional para los Pueblos Indígenas o por un profesional idóneo.

4.         LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN VENEZUELA.

Aparte de este capítulo de los derechos indígenas, existen otras disposiciones constitucionales que se vinculan estrechamente con tales derechos colectivos, como es el caso del artículo 260 de la Constitución Nacional, en el cual se reconoce por primera vez la jurisdicción indígena como mecanismo alterno de justicia, en los siguientes términos:

“Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tra­diciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

 

Esta norma constitucional permite hablar propiamente de un Estado pluricultural, es decir, se reconoce de manera oficial a una sociedad que no es homogénea y que permite la coexistencia de dos o más sistemas normati­vos. Todo ello va a permitir que las normas estatales y las no formales “... convivan en armonía las formas de intersubjetividad y control social propias de humanos históricamente diferenciados del conglomerado estatal, como lo son por antonomasia las poblaciones indígenas”.[28]

Por otro lado, el reconocimiento del derecho y la jurisdicción indígenas amplía y enriquece la noción de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 del Texto Fundamental venezolano, pues ello implica además la participación de nuevos actores sociales (los indígenas) dentro del sistema de administración de justicia que aplicarán formas propias de resolución de conflictos, de acuerdo a su cosmovisión y patrones culturales. Así la justicia, como valor superior del ordenamiento jurídico, alcanza su verdadera dimensión para cada indígena, pues la retribución concreta que espera del derecho (para nosotros “equidad” o justicia concreta) responderá de acuerdo a sus patrones culturales y no conforme a un derecho ajeno o de “terceros”. De esta manera, como afirma Binder, el sistema judicial se transforma en un verdadero espacio de lucha política, pues las decisiones tomadas por los distintos operadores de justicia afectarán indiscutiblemente “…al conjunto de la vida social”.[29]

Nótese además que se trata de una jurisdicción autónoma en sentido estricto, que se encuentra inserta dentro del Capítulo III del Título V, relativo al Poder Judicial y al Sistema de Justicia Nacional -al igual que la jurisdicción militar y la justicia de paz-, en el cual deben existir relaciones de coordinación y subordinación con el sistema de justicia nacional, tal como lo prescribe el mismo artículo 260 y por el principio de supremacía constitucional  pautado en el artículo 7 del Texto Constitucional, debiendo además respetar el principio de la interdependencia y colaboración con los demás Poderes Públicos a los fines del Estado, conforme lo ordena el artículo 136 de la Constitución. Así debe entenderse por razones de integridad y soberanía nacional.

Por otra parte, la Constitución también estableció en el artículo 253 que el origen de la potestad de administrar justicia dentro de la República de Venezuela emana de los ciudadanos o ciudadanas, es decir, de todos los miembros del pueblo venezolano, incluyendo por supuesto, a los indígenas. Como parte del proyecto democrático, el artículo 62 Constitucional expresa: “La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo…”. De tal forma que el reconocimiento de la justicia indígena en el contexto constitucional está en perfecta armonía con el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas aprobado por unanimidad en la Subcomisión de Prevención y Protección de las Minorías, Comisión de Derechos Humanos, que en su artículo 33 expresa: “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prácticas jurídicas característicos, de conformidad con las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas”.

4.1.            IMPLICACIONES Y COMPONENTES DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

El establecimiento de este importante derecho colectivo posibilita a su vez un doble reconocimiento. En primer lugar, reconoce la jurisdicción­ indígena especial, es decir, la potestad pública ejercida por las autoridades indígenas legítimas de los distintos pueblos y comunidades indias, para ejercer funciones de justicia, de acuerdo con sus tradiciones, usos y costumbres, con capacidad incluso de crear y modificar normas. La competencia que se les asigna a estas autoridades se extiende no sólo a la resolución de conflictos de orden criminal, sino también que puede ser aplicable a los asuntos laborales, mercantiles y civiles existentes entre los indígenas. En segundo lugar, reconoce además el uso del derecho consuetudinario indígena y sus propios procedimientos para resolver conflictos.[30] En principio, debemos entender que la potestad de administrar justicia de las autoridades indígenas tendría cabida plena dentro de las unidades político-territoriales, es decir, en los hábitat y/o Municipios Indígenas, sobre todo si el conflicto se plantea entre dos indígenas (integrados o no integrados) del mismo grupo étnico; no obstante, desde una perspectiva intercultural, se podrían ampliar estos límites, tal como se indicará más adelante.

            El alcance de esta norma constitucional requiere definir y delimitar los tres componentes de esta jurisdicción especial,[31] a saber:

   4.1.1.  La autoridad indígena.

La autoridad indígena estará representada por la persona (hombre o mujer), gru­po o asamblea que designe el pueblo o comunidad indígena conforme a sus usos y costumbres: el Cacique para los Yukpas y Barí, el Capitán para los Kariñas y el pueblo Pemon, el Putchipu´u o “palabrero guajiro” para los Wayuu, a modo de ejemplo. El Proyecto de LOPCI lo definió de la siguiente manera:

“Artículo 111. Se considera autoridades indígenas legítimas a las per­sonas, instancias colectivas o instituciones que cada pueblo o comunidad in­dígena establece y designa según sus propias reglas y para las funciones que dichos pueblos definen. Las autoridades indígenas tienen competencia para tomar decisiones sobre actos jurídicos y controversias de todo tipo”.

La experta E. Sánchez B., señala algunos perfiles que deben asumir las autoridades indígenas tradicionales, pues las mismas:

“…son contemporáneas porque comparten los signos de los tiempos y están sometidas a influencias del mundo nacional e internacional, a principios éticos dictados a partir de lógicas distintas al peso de la historia y a consideraciones de utilidad y conveniencia. Pero también, las autoridades están sometidas a factores característicos de su actividad fija o temporal, definida por nacimiento o por elección, como por ejemplo, hábitos mentales, críticas de pares o de las comunidades mismas, y de la naturaleza del derecho propio que implica variación de las acciones según situaciones tipificadas en los casos: imparcialidad, coherencia y estabilidad”.[32]

Para ejercer la potestad jurisdiccional, es decir, la facultad de aplicar justicia a los miembros de su comunidad, las autoridades indígenas aplican principios generales o normas de control social de acuerdo a su contexto cultural, que suponen pruebas y argumentos, y cuyo fin es dar una respuesta satisfactoria –razonable y definida internamente- a las partes en conflicto o administrados.[33]

En el artículo 3 del Proyecto de Ley Indígena de Ecuador se establece que las decisiones tomadas por las autoridades indígenas tienen carácter obligatorio para las partes que intervengan en los procesos (indígenas y no indígenas, personas naturales o colectivas), es decir, tienen la misma fuerza obligatoria que las adoptadas por los demás órganos judiciales, causando incluso cosa juzgada, sin poder ser revisadas por otro órgano público, salvo los casos de violación de derechos humanos que serán conocidos por el Tribunal Consti­tucional. En igual sentido, el artículo 15 del Anteproyecto de Ley de Justi­cia de los Pueblos Indígenas de Bolivia establece: “El Tribunal Constitu­cional, a través de la autoridad Judicial más cercana a la comunidad reali­zará el control de las violaciones a los derechos fundamentales y las garan­tías individuales en la aplicación del derecho consuetudinario”. De similar redacción es el artículo 5 del Proyecto de la Ley sobre Administración de Justicia para Pueblos Indígenas del Perú.

Todo ello parece muy acertado y digno de incorporar a nuestro proyecto, por estar en plena consonancia con la facultad otorgada en el artí­culo 335 de la Carta Política a la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, máximo organismo jurisdiccional de la República a quien le compete la interpretación de la Constitución, garantizador además de la supremacía de los derechos, garantías y demás principios constitucionales.[34] De igual forma, el Tribunal Supremo deberá conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena, de acuerdo a lo pautado en el numeral 7º del artículo 266 del mismo Texto Fundamental.

Por último, se debe resaltar que para asumir las funciones de autoridad indígena no se requiere ser abogado o un especialista indigenista; basta que sea miembro (a) respetado de un pueblo o comunidad integrado a sus costumbres, lengua y con los perfiles de líder natural capaz de solventar con equidad los proble­mas planteados por los demás miembros. Indudablemente que también se le debería exigir a este representante una conocida trayectoria en la lucha social en pro del reconocimiento de su identidad cultural, o bien, haber realizado acciones en beneficio de los pueblos y comunidades indígenas, tal como lo estableció el Constituyente en la Séptima Disposición Transitoria de la actual Constitución, para los efectos de la representación indígena en los órganos legislativos. Sin embargo, sería conveniente que en las universidades nacionales se promovieran programas sobre de­rechos humanos, antropología jurídica, pluralismo jurídico dirigidos a indí­genas y no indígenas, a los fines de fomentar la comunicación intercultural y coadyuvar en la consolidación de los derechos indígenas.

4.1.2.   El uso del derecho consuetudinario indígena.

El segundo componente esencial de la jurisdicción indígena lo constituye el uso del derecho consuetudinario indígena, llamado también derecho tradicional o costumbre jurídica para otros, que no es más que el conjun­to de normas de tipo tradicional con valor cultural, no escritas ni codificadas, que están perpetradas en el tiempo y que son transmitidas oralmente por los miembros de una comunidad para luego ser reconocidas y compartidas por el grupo social, como es el caso de los pueblos indígenas. Es tan esencial a los mismos que si se destierra se pierde su identidad como pue­blo. Como bien afirma R. Stavenhagen, las prácticas sociales más significativas que conforman la cultura de los pueblos indígenas, son las costumbres jurídicas propias: “…el derecho consuetudinario es considerado generalmente como una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo…junto con la lengua, el derecho (consuetudinario o no) constituyen un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, nación o comunidad…”[35] A diferencia del derecho positivo, el derecho consuetudinario opera sin Estado, mientras que las normas del derecho positivo emanan de una autori­dad política constituida y son ejecutadas por órganos del Estado.[36]

Siguiendo a R. Stavenhagen, se podrían enumerar algunas de los asuntos que forman parte del derecho consuetudinario y que podrían ser material de esa competencia, entre las cuales tenemos: a) Normas de comportamiento público; b) mantenimiento del orden interno; c) definición de los derechos y obligaciones de los miembros; d) distribución de los recursos naturales (agua, tierras, bosques, etc.); e) transmisión e intercambio de bienes y servicios; f) definición de los hechos que puedan ser considerados como delitos, faltas, que afecten a los individuos o bien a la comunidad, con la respectiva sanción; g) manejo y control de la forma de solución de los conflictos y, h) definición de los cargos y las funciones de la autoridad indígena.[37] 

Se trata pues, de un derecho múltiple, complejo e histórico, siguiendo a Durand Alcántara, sometido a ciertos cambios por su carácter dinámico, y que se mantiene en el tiempo por la práctica reiterada de los miembros de una comunidad.[38] No se debe pretender el establecimiento un único procedimiento para resolver los conflictos entre indígenas, puesto que se atentaría justamente con el carácter oral, dinámico y flexible de las diversas prácticas indígenas, las cuales no requieren de papeles, medios de grabación y demás trámites administrativos. El proyecto de Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas de Venezuela lo define en los siguientes términos:

“Artículo 110. El derecho indígena está conformado por el sistema de normas, principios, valores, prácticas, instituciones, usos y costumbres que los pueblos indígenas consideran legítimo y obligatorio, y les permite regular la vida social, autogobernarse, organizar el orden público interno, establecer derechos y deberes, resolver conflictos y tomar decisiones en el ámbito interno y externo”.

 

En el artículo 171 de la Constitución Política de Bolivia se reconoce el derecho consuetudinario indígena como una fuente formal de su derecho interno, con lo que puede constituir un precedente legislativo para considerar con el mismo carácter a las normas consuetudinarias indígenas en el orden interno venezolano.

5.         LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

Los problemas y demás conflictos que se susciten dentro del espacio territorial en el cual habitan los indígenas constituyen hechos y situaciones reales y concretas, que deberán ser resueltos dentro de un marco procedimental establecido según las costumbres de cada pueblo o comunidad, la cual pudiéramos llamar “relación procesal”. Así, desde el punto de vista jurídico procesal, las autoridades indígenas tienen la plena facultad de aplicar el derecho consuetudinario dentro de un espacio territorial (competencia): es decir, tienen la capacidad de administrar justicia. En este sentido, el artículo 113 del Proyecto de LOPCI considera tres tipos de competencias, a saber:

5.1. Competencia Territorial: La jurisdicción indígena tiene competencia dentro del ámbito territorial de cada pueblo o comunidad indígena, es decir, dentro del hábitat[39] o del municipio indígena correspondiente.[40] Puede considerarse también la competencia extra-territorial respecto de controversias surgidas fuera del ámbito territorial indígena, cuando las mismas sean entre indígenas que no afecten derechos de terceros no-in­dígenas, y siempre que la jurisdicción indígena decida asumir dichas controversias.

5.2.  Competencia Material: La jurisdicción indígena tiene competencia para conocer todo tipo de asuntos, civil o penal, independientemente del monto o la gravedad de los hechos que se susciten dentro de su ámbito o espacio territorial, de acuerdo a su derecho consuetudinario y cuando la misma decida asumir. Esto último implica que las autoridades indígenas pue­den acordar remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria. De igual modo, la jurisdicción indígena puede pedir la colaboración a la jurisdicción or­dinaria y a la fuerza pública en los casos que considere necesario.

5.3. Competencia Personal: En principio, el derecho consuetudinario indígena sólo sería aplicable a las personas indígenas que se encuentren en el respectivo hábitat delimitado, pero: ¿Qué sucedería con los no indígenas que se encuentren vinculados por lazos personales a miembros indígenas en ese mismo espacio territorial, compartiendo las costumbres de ese pueblo o comunidad? Piénsese, por ejemplo, el mestizo que tiene 20 años conviviendo con una mujer indígena, con hijos totalmente integrados a esa cultura. En el artículo 6 del Proyecto de ley de Boli­via, se exceptuará de este precepto a los residentes no indígenas que vo­luntariamente decidan someterse a la justicia indígena. En cambio, en el Proyecto venezolano esta competencia sólo es extensible sobre las per­sonas no indígenas cuando realicen hechos o actos que afecten derechos colectivos propios indígenas o comprometan bienes jurídicos indígenas dentro esos ámbi­tos territoriales.

A la luz de esta norma constitucional comentada, las autoridades legítimas de los pueblos y comunidades indígenas pueden aplicar el derecho consuetudinario a todos los “integrantes” que se encuentren dentro del hábitat; una vez que hayan sido demarcados dichos territorios por ley especial; es decir, el Constituyente no hizo distinción entre indígenas y no indígenas.

6.        LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Y LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA.

Durante los procesos de coordinación o compatibilidad de sistemas que se desarrollan en Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador y Venezuela, se han encontrado dos niveles de conflictos de competencia. El problema aparece cuando se presentan hechos graves y complejos (homicidios, robos a mano armada, violación y otros), en los cua­les estén involucrados indígenas (integrados o no) y no indígenas, y que pu­dieran originar conflictos de competencia con la jurisdicción penal ordinaria por razón de la materia, persona y del territorio. En la doctrina y la jurisprudencia podemos encontrar:

6.1.  Conflictos entre colectividades indígenas.

Está claro que los conflictos y controversias que se originen dentro del ámbito territo­rial de los pueblos y comunidades indígenas, serán resueltos por sus propias autoridades conforme a su derecho consuetudinario, siempre que no se vio­lenten los derechos fundamentales de la persona humana. Según la doctrina, entre los "derechos mínimos aceptables" se encuentran: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura.[41]

6.2.             Principios que se manejan en este tipo de Conflictos.

Conforme al artículo 114 del Proyecto de LOPCI, dentro de esta esfe­ra se pueden manejar los siguientes principios:

6.2.1. Reserva de la jurisdicción indígena: Los actos jurídicos y las decisiones tomadas por las autoridades indígenas no son revisables por la jurisdic­ción ordinaria. La jurisdicción ordinaria no tiene competencia para reci­bir causas referidas a hechos realizados dentro del ámbito territorial del hábitat indígena, debiendo, en todo caso, someterlas a conocimiento de la jurisdicción especial indígena. Las decisiones tomadas por la jurisdic­ción ordinaria en casos que competan a la jurisdicción indígena son nu­las y generan responsabilidad, debiendo devolverse el caso a la jurisdic­ción indígena.

6.2.2. Relaciones de coordinación: La jurisdicción indígena puede establecer relaciones de coordinación y colaboración con la jurisdicción ordinaria cuando lo considere necesario. La fuerza pública está obligada a brindar el apoyo requerido por la jurisdicción indígena para la investigación, juzgamiento o ejecución de sus decisiones.

6.3.      Conflictos fuera de la colectividad indígena.

En un segundo plano, nos encontramos los conflictos individuales de los indígenas con los no indígenas ocu­rridos fuera de su ámbito territorial, los cuales –en principio- son conocidos por las autoridades es­tatales competentes; es decir, en este punto conviene revisar las pautas que debe considerar el operador de la justicia ordinaria (juez, fiscal, defensor) al momento de juzgar a un indígena, de acuerdo a los principios constitucionales y normas procesales que rigen para el resto de los ciudadanos no indígenas.

La jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional del Tribuna Supremo de Colombia ha sido ejemplo del reconocimiento del derecho indígena, dictando pautas de coordinación ante los posibles conflictos de competencia en materia penal que pudieran suscitarse entre la jurisdicción indígena y el derecho nacional. En estos casos, la Corte Constitucional insiste en tomar en cuenta tanto el fuero personal como el territorial, en cada caso concreto. Así expresó:

“a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer el caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera incidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria  conocía el carácter perjudicial del hecho. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus miembros y procedimientos”.[42]

Por lo tanto, el operador de justicia en su función de interpretar las situaciones fácticas que se le presentan, debe tomar en cuenta la conciencia étnica del autor del hecho y el grado de aislamiento o integración del indígena sometido a proceso, con relación a la cultura dominante, a los fines de declarar o no la competencia al fuero especial.[43]

7.         EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y LOS MECANISMO ALTERNOS.

A diferencia del anterior Código de Enjuiciamiento Criminal, de corte inquisitivo que con­fiscaba el conflicto a las personas involucradas en un proceso y suprimía su parti­cipación en el manejo y solución del problema, el actual Código Orgánico Procesal Penal (COPP),[44] el cual responde a un sistema penal acusatorio, se identifica plenamente con los postulados del nuevo orden constitucional al establecer la mayoría de las garantías judiciales dentro del proceso, respondiendo a las exigencias de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela.

No obstante este avance de política criminal, el vigente código penal adjetivo no dio cabida dentro de sus normas a la justicia indígena como mecanismo alterno reconocido constitucionalmente, ni estableció procedimiento alguno de tratamiento especial para indígenas involucrados en hechos punibles. Tampoco previó disposiciones procesales para dirimir los posibles conflictos de competencia que pudieran suscitarse entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción especial indígena, tal como se sugirió en su oportunidad.[45]

En armonía con el artículo 258 constitucional, el código penal adjetivo establece mecanismos alternos de resolución de conflictos que permiten reducir los costos administrativos de la justicia y el retardo procesal, promoviendo soluciones adecuadas a las necesidades de las partes involucradas en el proceso, aumentando además la tasa de cumplimiento voluntario. En este sentido, el nuevo sistema acusatorio introdujo los mecanismos alternos a la prosecución del proceso que promueven solucio­nes adecuadas a las necesidades de las partes involucradas en el litigio, aumentando la tasa de cumplimiento voluntario, tales como: el principio de oportunidad (artículo 37), los acuerdos reparatorios (artículo 40), la sus­pensión condicional del proceso (artículo 42) y el procedimiento especial de la admisión de los hechos (artículo 376).

Sin embargo, la última reforma que sufriera el código procesal penal en noviembre de 2001 constituyó un retroceso, pues se prohibió la cele­bración de acuerdos reparatorios en los casos de homicidios culposos, con lo cual también se limitará el principio de compensación utilizado por la mayoría de las comunidades indígenas en la resolución de sus conflictos. Resultaría interesante incluir una disposición en el código procesal penal que exprese que en los casos de delitos que afecten bienes jurídicos propios de los pueblos y comunidades indígenas o bienes personales de algunos de sus miembros, las partes –imputado y víctima- puedan resolver su conflicto de acuerdo al derecho consuetudinario, trayendo como consecuencia la declaratoria de la extinción de la acción penal por parte del órgano jurisdiccional competente, tal como lo prevé el artículo 40 del Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén, en Argentina, sin excluir los casos de homicidios dolosos.[46]

A nuestro juicio, el legislador puede ir más allá de estas fórmulas to­mando en cuenta el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y sus modos de dirimir los conflictos como un modo de terminación del proceso, sobre todo cuando en el hecho punible concurran los parámetros exigidos en el artí­culo 260 comentado.

8.         LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

  Como bien se apuntó en el inicio de este trabajo, está claro que la discusión entre la universalidad de los derechos humanos y el relativismo cultural ha sido resuelta –hasta ahora- bajo la perspectiva de un diálogo intercultural de los derechos en colisión, para así descubrir los valores transculturales.[47] Desde el punto de vista de la clasificación de los derechos humanos, existe una diferencia los derechos fundamentales de cada indígena como sujeto individual (derechos individuales), y los derechos colectivos: los primeros se impulsan por la acción directa de sus titulares mientras que los segundos se activan por la vía de las acciones populares correspondientes.[48]

Ahora bien, cabe preguntarse: ¿Qué sucede cuando existe contradicción entre los derechos individuales de un indígena y los derechos diferenciados de su grupo? ¿Cuál derecho prevalece? La respuesta no es tarea fácil. Si se privilegia a los primeros, se exigirá al grupo que adopte los valores de la tradición liberal, ergo, se quebraría la cosmovisión de dicho grupo étnico. Si se da preferencia a los derechos del grupo, se dejaría desprotegido al indígena reclamante.

Tal como lo advierte P. Nikken, las diferencias culturales no pueden invocarse en ningún caso para violentar los derechos humanos, debido justamente al carácter universal de los mismos, como bien lo ratificara la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena en 1993.[49] Por ello, en el caso de conflictos entre el derecho indígena y los derechos humanos fundamentales, los operadores de justicia –entre quienes se incluyen las autoridades indígenas- deberán establecer procedimientos adecuados para resolverlos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.2 del Convenio 169 de la OIT, bajo una interpretación intercultural de los hechos y el derecho, tal como lo recomienda el proyecto de Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas de la Comisión Permanente Pueblos Indígenas de la Asamblea Nacional.

En este orden de ideas, el artículo 116 del referido proyecto de Ley, dando cumplimiento a lo recomendado en el artículo 8 del Convenio 169 de la OIT, establece el siguiente procedimiento:

-  Los casos de presunta vulneración de derechos humanos por la jurisdicción indígena, en primer lugar, se agotarán internamente.

-   Agotadas las instancias internas o cuando la presunta violación de derechos humanos fuese grave y urgente, quien se considere afectado podrá interponer la denuncia o acción de garantía constitucional correspondiente.

-   Si la denuncia o acción es inadmisible podrá ser rechazada de plano.

-   En caso de considerarse admisible se constituirá un tribunal mixto conformado por el juez ordinario de la causa y dos autoridades indígenas nombradas por la jurisdicción especial, a fin de que se garantice una interpretación intercultural de los hechos y el derecho.

-   El procedimiento estará orientado a la solución consensuada del conflicto, mediante reglas de equidad, atendiendo los derechos, intereses y perspectivas culturales de las partes.

-    En caso de no llegarse a una solución consensuada, el tribunal resolverá por mayoría.

-   Cualquiera de las partes podrá recurrir en segunda instancia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual deberá incorporar dos miembros supernumerarios que conozcan los derechos indígenas. También deberá resolver interpretando interculturalmente los hechos y el derecho y por reglas de equidad.

Agotada esta instancia queda expedita la vía internacional, como bien lo dispone el artículo 30 de la Constitución Nacional. 

  Por lo tanto, la interpretación de los derechos humanos debe ser a la luz de un diálogo intercultural, pues “…no puede quedar en manos de una sola orientación cultural ni un solo aparato institucional, sin peligro de violentar el derecho a la diversidad”.[50] El discurso occidental sobre los derechos humanos debe evolucionar hacia uno diálogo entre culturas diferentes, pues cada pueblo, con su especificidad cultural, posee una concepción distinta de dignidad humana, que se aparta de los falsos conceptos globalizantes o universales. Como bien afirma W. Ardito, lo importante de crear una cultura de los derechos humanos en cada sociedad específica, tomando en cuenta “…las particularidades económicas, sociales y culturales de cada pueblo…[51]

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS.

El reconocimiento de la jurisdicción indígena en la Carta Fundamental constituye un espacio político que permitirá consolidar el proceso de democratización de la justicia en Venezuela, pues con la incorporación y participación directa y efectiva de los nuevos actores sociales en los mecanismos de resolución de conflictos, se garantizará la identidad cultural de cada uno de los pueblos y comunidades indígenas, consolidándose de esta manera el sistema democrático. Esta nueva visión intercultural debe impregnar todos los procesos en los cuales se vea involucrado un indígena, incluso en los hechos punibles. Por esta razón, los operadores de justicia (jueces, fiscales, defensores públicos, abogados en ejercicio) deben garantizar el derecho consuetudinario indígena en la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la interpretación intercultural de los principios constitucionales. Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal deberá realizar el control de las violaciones a los derechos fundamentales y a las garantías individuales en la aplicación del derecho consuetudinario.

En otro orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debe asumir mecanismo reales de control – no simbólicos – dentro del sistema organizativo del Poder Judicial, concretamente dentro de los Circuitos Judiciales y Penales donde existan pueblos y comunidades indígenas, para garantizar sus derechos propios y vitales. Algunos de estos mecanismos pueden ser:

a)     Designación de varios abogados indígenas, dependiente de los grupos étnicos de cada región, como defensores públicos de presos, que puedan garantizar una defensa técnica efectiva, dado el hecho de poder conocer sus valores culturales así como su riqueza lingüística.

b)     Designación de uno o varios intérpretes de lenguas indígenas, como conocedores auténticos de estas culturas, para que los asistan en los distintos procesos judiciales, penales o administrativos.

c)      Consideramos que en aquellos casos criminales graves donde se encuentren involucrados indígenas no integrados, deben incorporarse indígenas como escabinos para formar parte del Tribunal Mixto, y asimismo se debe contar con un equipo multidisciplinario para que realice el correspondiente informe socio-antropológico.

Los operadores de justicia no indígenas deben entender que las normas consuetudinarias son practicadas con conciencia por los indígenas y llegan a tener carácter obligatorio entre ellos, justamente por la  repetición de estos actos en el tiempo.

Por último, se recomienda que la próxima reforma que pueda sufrir el Código Orgánico Procesal Penal no se realice a espaldas del diseño constitucional y se incluyan varias disposiciones que garanticen la identidad y diversidad cultural de los pueblos y comunidades indígenas dentro de los procesos penales.

 

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA.

 

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DOCUMENTOS:

 

-         Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación a la situación de los Mismitos en Nicaragua, 1984.

-         Naciones Unidas. Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaración y Programa de Acción de Viena. Junio de 1993.

-         Proyecto Político de la CONAIE. Quito (Ecuador), Consejo de Gobierno, 1994.

        

LEYES  Y PROYECTOS:

 

-         Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999.

-         Código Orgánico Procesal Penal, 2001.

-         Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas, 2001.

-         Proyecto de LEY DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS (Ecuador).

-         Anteproyecto de LEY DE JUSTICIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y COMUNIDADES INDÍGENAS-CAMPESINAS (Bolivia).

-         Proyecto de LEY ORGÁNICA DE PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS “LOPCI” (Venezuela), 2001.

-          Proyecto de Ley Orgánica del Poder Municipal (Venezuela).

-         Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén, en Argentina.

 



[1]       Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia. Profesor Titular e Investigador PPI Nivel II de La Universidad del Zulia (L.U.Z.). Doctor en Derecho (L.U.Z., 1998); Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas (L.U.Z. 1992), Especialista en Derechos Humanos (Instituto Interamericano de Derechos Humanos (Costa Rica, 1993); Especialista en Paz y Resolución de Conflictos, Universidad de Uppsala (Suecia, 2000).

[2]       Cfr.: Raquel Yrigoyen Fajardo. PAUTAS DE COORDINACIÓN ENTRE EL DERECHO INDÍGENA Y EL DERECHO ESTATAL. Guatemala, Fundación Myrna Mack, 1999: p. 21.

[3]    Véase: Vicente Cabedo Mallol. “Análisis de las Constituciones de Latinoamericanas”. En: CONSTITUCIONES, DERECHO Y JUSTICIA EN LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE AMÉRICA LATINA. Lima (Perú), Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica de Perú, 2002: p. 95 y ss. 

[4]           Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.307, de fecha 17 de octubre de 2001. Este convenio sustituyó al Convenio 107 de la OIT, que trataba igualmente sobre derechos de las Poblaciones Indígenas, Tribuales y Semitribuales en los Países Independientes (G. O. Extraordinaria No. 3.253, del 03-08-1983), el cual tenía una marcada tendencia integracionista.

[5]    Buoaventura De Sousa Santos. Una concepción multicultural de los Derechos Humanos”. Revista MEMORIA. Nº 101. México, 1997: p. 170.

[6]           Raquel Yrigoyen Fajardo. PAUTAS DE COORDINACIÓN… Ob. cit., 1999: p. 11-12.

[7]   Boaventura De Sousa Santos. “Una concepción multicultural…”. Ob. Cit., 1997: p. 44.

[8]           Raúl Llasag Fernández. “Derechos Colectivos y Administración de Justicia Indígena”. En ….

[9]           Ibídem: p. 2.

[10]          Antonio Peña J. "Pluralismo Jurídico en el Perú". Revista DESFACIENDO ENTUERTOS. Nº 3. Lima (Perú), 1994: p. 11.

[11]             Al respecto, el Seminario de Expertos sobre Pueblos Indígenas y Administración de Justicia realizado recientemente en la ciudad de Madrid (noviembre, 2003) y convocado por la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, identificó algunos factores que aún contribuyen a la discriminación de pueblos indígenas en la administración de justicia, entre los que destacan: el creciente desequilibrio y desigualdad en sus derechos económicos, sociales y culturales, la falta de reconocimiento y protección de sus territorios ancestrales, el trato discriminatorio por parte de autoridades judiciales hacia miembros indígenas, la participación limitada o nula de indígenas dentro del sistema de justicia (abogados, jueces, fiscales, etc.), falta de servicios de traducción disponible en todas las fases del sistema de administración de justicia.

[12]         Raúl Llasag Fernández. “Derechos Colectivos y Administración de Justicia Indígena”,  citado por Vicente Cabedo,…

[13]         Vicente Cabedo Mallol. “Análisis de las Constituciones de Latinoamericanas”. Ob. Cit.: pp. 95 y 96.

[14]      Anteriores a las constituciones de los países mencionados, existían otros que habían incluido en sus textos constitucionales el tema de los derechos indígenas, como son: Panamá (1972), Guatemala (1985), Nicaragua (1986) y Brasil (1989), entre otros.

 

[15]         Raquel Yrigoyen Fajardo.”Reconocimiento Constitucional del derecho Indígena y la Jurisdicción especial en los Países Andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador)”. Justicia Penal y Comunidades Indígenas. Revista Pena y Estado. Argentina. Editores del Puerto, S.R.L., 1999: p. 134.

[16]         Vicente Cabedo Mallol. “Análisis de las Constituciones de Latinoamericanas”.Ob. cit., 2002: p.100.

[17]         Nina Pacari. “Pluralidad Jurídica: una realidad constitucionalmente reconocida”. Ponencia presentada en el Coloquio sobre Administración de Justicia Indígena, Universidad Andina Simón Bolívar, Cuenca, marzo de 2002.

[18]         Así tenemos, en orden cronológico, las siguientes ratificaciones: Bolivia (11-12-91), Colombia (7-08-91), Ecuador (15-05-98), Paraguay (2-02-94) y Perú (02-02-94). Véase: Vhttp://www.prodiversitas.bioetica.org/doc8.htm#Ratificaciones

[19]         Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.307, de fecha 17 de octubre de 2001. Este convenio sustituyó al Convenio 107 de la OIT, que trataba igualmente sobre derechos de las Poblaciones Indígenas, Tribuales y Semitribuales en los Países Independientes (G. O. Extraordinaria No. 3.253, del 03-08-1983), el cual tenía una marcada tendencia integracionista. Dicho convenio fue ratificado por el gobierno venezolano en fecha 22 de mayo de 2002.

[20]         Ricardo Colmenares Olívar. “El Derecho de Participación y Consulta de los Pueblos Indígenas en Venezuela”. En Revista de Derecho No. 8 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2003: p. 30.  

[21]         Este Capítulo VIII de denomina “De los Derechos de los Pueblos Indígenas” y se enmarca dentro del Título III de la Constitución, intitulado “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”. Consta de 8 artículos (119 al 126). Entre los derechos reconocidos están: 1) Derecho a mantener su propia organización social, política y económica, culturas, idiomas y religiones (artículo 119); 2) derecho a la propiedad de sus hábitat y tierras ocupadas ancestralmente (artículo 119); 3) derecho al aprovechamiento de los recursos naturales (artículo 120); 4) protección a la identidad y cultura indígena (artículo 121); 5) derecho a la educación intercultural y bilingüe (artículo 121); 6) derecho a la salud y reconocimiento a la medicina tradicional indígena (artículo 122); 7) derecho a la autonomía y autogestión (artículo 123); 8) derecho a la propiedad intelectual colectiva (artículo 124); 9) derecho a la participación política, acceso a la formación profesional y al trabajo (artículo 125). El artículo 126 está la denominada “cláusula de salvaguarda de la soberanía e integridad territorial” (Véase: Ricardo Colmenares Olívar. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2001).

[22]         Naciones Unidas. Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaración y Programa de Acción de Viena. Junio de 1993: p. 12.

[23]         Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación a la situación de los Mismitos en Nicaragua, 1984.

[24]         Idem.

[25]         Artículo 9 C.R.B.V.: “El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indígenas también son de uso oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la República, por constituir patrimonio cultural de la Nación y de la humanidad”. En el mismo orden de ideas, la Constitución reconoce en su artículo 119 que el Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, “su organización social, sus culturas y sus…idiomas…”

[26]         El Tribunal Supremo de Justicia ha designado a varios defensores públicos “indígenas” para la defensa formal de indígenas dentro del proceso penal. Concretamente, en la ciudad de Maracaibo existen 9 defensores, sometidos a un plan de formación especial en el área indígena.

[27]         V. J. Cabedo Mollol. “La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y los Derechos Humanos”. En: http://geocities.com/alertanet/F2b-Vcabedo.htm

[28]         Antonio Peña. Pluralismo Jurídico en el Perú”. Ob. cit., 1994: p. 11.

[29]         Alberto Binder. “Entre la Democracia y la Exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual”. Argentina. Ediciones INECIP, 2001. En: www.derechoysociedad.org

[30]         A este respecto, resulta interesante recordar la sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, cuando al analizar el alcance de normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se adelantó en señalar lo siguiente: No existe obstáculo ni constitucional ni legal –con base en las solas disposiciones señaladas- para que la función jurisdiccional que realizan los tribunales pueda ser confiada a otros poderes u otros órganos estatales especialmente creados por mandato del Constituyente” (Gaceta Forense del 28-02-1985. Sala Político Administrativa, C.S.J.: p. 713).

[31]         Para este análisis se tomaron en cuenta los siguientes Proyectos: 1) El Proyecto de la Ley de Desarrollo Constitucional del artículo 191 inciso 4º: LEY DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS (Ecuador); El Anteproyecto de LEY DE JUSTICIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y COMUNIDADES INDÍGENAS-CAMPESINAS (Bolivia); 3) Proyecto de LEY ORGÁNICA DE PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS “LOPCI” (Venezuela), Diciembre 2001.

[32]         Esther Sánchez Botero e Isabel C. Jaramillo Sierra. LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA. Santa Fe de Bogotá (Colombia), Imprenta Nacional de Colombia, 2000: p. 68.

[33]         Ídem.

[34]         “Artículo 335 C.R.B.V.: El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.

[35]         Rodolfo Stavenhagen:Derecho consuetudinario indígena en América Latina”. En “ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE, EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA EN AMÉRICA LATINA”, publicado por el Instituto Indigenista Interamericano (III) y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) México 1990: p. 27.

[36]         Idem.

[37]         Rodolfo Stavenhagen. Derecho consuetudinario indígena en América Latina”. Ob. Cit., 1990: 31. Por su parte, Durand Alcántara clasifica el contenido del derecho indígena en los siguientes asuntos: a) Las que surgen de las relaciones de propiedad; b) las que se refieren al parentesco; c) las de tradición oral relativas a la socialización del grupo; d) las concernientes al acatamiento de las órdenes de las autoridades tradicionales y, e) las que se relacionan en la experiencia de gobierno indígena (Carlos Durand Alcántara. “Derecho nacional,derechos indios y derecho consuetudinario indio”. 1998: p. 275-277, citado por: Vicente Cabedo M. El Derecho Consuetudinario Indígena. Mimeografiado. Maracaibo, Universidad del Zulia, 2004: p. 21-22.

[38]         Vicente Cabedo Mallol. “El Derecho consuetudinario indígena”. Conferencia presentada en la Universidad del Zulia (Venezuela), marzo 2004: p. 8.

[39]         Según el artículo 2 de la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas, se define hábitat indígena como “…la totalidad del espacio ocupado y utilizado por los pueblos y comunidades indígenas, en el cual se desarrolla su vida física, cultural, espiritual, social, económica y política, que comprende las áreas de cultivo, pesca fluvial y marítima, recolección, pastoreo, asentamiento, caminos tradicionales, los caños y vías fluviales, lugares sagrados e históricos y otras necesarias para garantizar y desarrollar sus formas específicas de vida”.

[40]         El artículo 19 del Proyecto de Ley Orgánica del Poder Municipal presentado por el Grupo Parlamentario de Convergencia, entiende por Municipio Indígena “…aquél cuya población está formada predominantemente por personas que integran una comunidad indígena”.

[41]         Véase: V. J. Cabedo Mallol. ‘La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y los Derechos Humanos”. Ob. Cit.

[42]         Sentencia T-496 de 1996. Tales pautas ha sido confirmada en sentencia T-344 del 9 de julio de 1998.

[43]         Véase: Vicente Cabedo Mallol. “La Jurisdicción especial indígena de Colombia y los derechos humanos”. En Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal, No. 35-36 y 37. Valencia, Instituto Intercultural para la Autogestión y la Acción Comunal (INAUCO), 2000: p. 141-169.

[44]         Publicado en la Gaceta Oficial No. 5.208, de fecha 23 de enero de 1998 y entró en vigencia el 1º de julio de 1999. Sufrió una primera reforma el 25 de agosto de 2000 (G. O. No. 37.022). La última reforma apareció publicada en G. O. Extraordinaria No. 5.558 de fecha 14 de Noviembre de 2001.

[45]         En Julio de 1998, la Sección de Antropología Jurídica del Instituto de Filosofía del Derecho de La Universidad del Zulia, sugirió a la Comisión redactora del Proyecto lo siguiente: “El juez competente  también tendrá en cuenta el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y su modo de dirimir conflictos, como un modo de terminación del proceso”.

[46]         Artículo 40 del Anteproyecto: “Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de algunos de sus miembros, tanto el imputado como la víctima, o en su caso, sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal. En estos casos cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o juez de paz en los casos en que este pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte”. 

[47]         Sobre este tema, véase: Vicente Cabedo Mallol. El Pluralismo Jurídico. Ponencia presentada en la Universidad del Zulia, 2004.

[48]         Ídem: p. 3.

[49]         Véase: Pedro Nikken. “El concepto de Derechos Humanos”. En ANTROPOLOGÍA BÁSICA DE DERECHOS HUMANOS. Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 1994.

[50]         Raquel Yrigoyen Fajardo. PAUTAS DE COORDINACIÓN ENTRE… Ob. Cit.: p. 40.

[51]         Wilfredo Ardito. “Son los derechos humanos un concepto universal? 1994: p. 38, citado por Vicente Cabedo Mallol. El Pluralismo Jurídico....Ob. cit., 2004: p. 21..