ESTADO DE DERECHO
I. Concepto
El Estado
de Derecho consiste en la
sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas
conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el
funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la
autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos
perjudiciales, y la observancia de los derechos
individuales, colectivos, culturales y políticos.
El concepto de Estado de Derecho se
desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas,
las obras de Kant y de Humboldt.
Ambos llegaron a la conclusión de que la acción estatal tiene como límite la
salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la idea aparecía claramente
en sus escritos, el primero que utilizó la expresión (Rechtstaat) fue el jurista y
político alemán Robert von Mohl.
El concepto de Estado de Derecho es una
respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades,
la concentración del poder y la
irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. De ahí que la garantía jurídica del Estado de Derecho corresponda al constitucionalismo moderno.
Curiosamente, el término “constitucionalismo” fue utilizado por primera vez en
1832 por el poeta inglés Robert Southey,
y su difusión como expresión jurídica es relativamente reciente. Se ha
entendido que el constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que por
mucho tiempo han sido considerados como sinónimo del Estado de Derecho: la
supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder. La Constitución
francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que luego se
convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal: “Toda sociedad en la
cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se adopte la separación
de poderes, carece de Constitución”.
En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido
como contrapunto al totalitarismo. Por eso Zippelius señala que el Estado de Derecho está
orientado a vedar la expansión totalitaria del Estado. El totalitarismo se caracterizó
por la supresión de libertades individuales y públicas, incluyendo la
proscripción de partidos, de órganos deliberativos y de libertades de tránsito,
reunión y expresión. Eso no obstante, el totalitarismo procuró
legitimarse a través de instrumentos jurídicos. Con excepción del comunismo y
del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el
falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a través de
diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemático. Hitler gobernó esencialmente apoyado por la Ley de
Autorización de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con
fundamento en esa delegación parlamentaria expidió, entre otras, las leyes racistas
de Nuremberg de 1935.
En Italia subsistió la vigencia formal de Estatuto
Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron
el poder de Mussolini.
Además de la integración del Gran Consejo del Fascismo, su más importante
disposición fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluyó la “cláusula de gobernabilidad”: al partido
que obtuviera la mayoría simple en las elecciones se le atribuía
automáticamente la mayoría absoluta en el parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para
legislar, y su principal decisión fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial
para la Defensa del Estado, que varios autores han considerado la verdadera ley
fundamental del régimen.
Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente
formal (contar con una Constitución, por ejemplo) fueron considerados
insuficientes para identificar al Estado de Derecho. De ahí que
Zippelius haya planteado que el Estado de Derecho se rige por
dos principios básicos: el de proporcionalidad (que haya
una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos
estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses en una medida
superior a la necesaria).
La expresión “Estado de Derecho” no es
admitida por Kelsen, para quien existe identidad del
orden estatal y del orden jurídico. Así, “todo Estado tiene que ser Estado de
Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden
coactivo... y todo orden coactivo tiene que ser un orden jurídico”. Ahora bien,
el mismo autor admite que se puede hablar de un Estado de Derecho material
para aludir a la cuestión de en qué medida se exigen garantías jurídicas
concretas para asegurar que los actos jurídicos individuales se corresponden
con las normas generales.
Aludiendo al cuestionamiento kelseniano,
García-Pelayo señala que la idea del Estado de Derecho tiene sentido
desde el punto de vista jurídico y político, en tanto que representa la
funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la normalización,
la racionalidad y, por ende, la disminución de factores de incertidumbre.
Son pocas las constituciones que adoptan
expresamente el principio de Estado de Derecho. Ocurre así
en el caso de la Federación Rusa (a. 1º), de Honduras (a. 1º), de la República
de Sudáfrica (a. 1º c), y de Rumania (tit 1º, a. 4),
por ejemplo. En la Constitución de Chile (a. 6º) se establece que “los órganos
del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella”, con lo cual sin hacerse referencia directa al Estado de Derecho, se enuncia
su significado.
II. Estado
de Derecho y Constitucionalismo
Las características del Estado de Derecho han
permitido definir al sistema constitucional. En este sentido se advierten
cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la democrática y la cultural.
Cuando entró el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo
lo largo de la centuria precedente. Las constituciones se estructuraban a
partir de los derechos de libertad, propiedad, seguridad jurídica e igualdad.
Algunos de sus corolarios eran los derechos de asociación, petición, sufragio y libertad de
conciencia.
El constitucionalismo social apareció en la carta
de Querétaro de 1917 y en la Constitución alemana de Weimar
de 1919. Fue ésta la que mayor influencia tuvo en Europa, mientras que la
mexicana recibió mayor difusión en América Latina. Las tesis sociales de Weimar tuvieron resonancia en las sociedades industriales,
sobre todo porque permitían hacer frente a las presiones obreras que
encontraban inspiración en la revolución soviética. Las tesis mexicanas fueron
más atractivas para quienes tenían que paliar la inquietud de las sociedades
rurales.
Las características fundamentales del
constitucionalismo social consistieron en el reconocimiento de los derechos a
la organización profesional, a la huelga, a la contratación colectiva, al
acceso a la riqueza (en el caso mexicano significó una amplia gama de acciones
de naturaleza agraria), y de principios de equidad en las relaciones jurídicas
y económicas. Así se explica el surgimiento de la seguridad social, de los
tribunales laborales, y la defensa de derechos como la jornada, el salario y el
descanso obligatorio. También aparecieron los derechos prestacionales
con cargo al Estado, como los concernientes a educación, salud, vivienda y
abasto.
Uno de los efectos más señalados del
constitucionalismo social fue servir como base a la acción intervencionista del
Estado. Por eso durante el proceso iniciado en la década de los ochenta, el
progresivo desmantelamiento del Estado intervencionista ha implicado,
inevitablemente, la reducción progresiva del Estado de bienestar.
El constitucionalismo democrático, por su parte,
fue objeto de importantes previsiones en seguida de la segunda posguerra. Los
sistemas parlamentarios, a partir del concepto adoptado por la Ley Fundamental
de Bonn, se estabilizaron mediante su parcial presidencialización, y los sistemas presidenciales
propendieron a su progresiva flexibilidad para hacerse más receptivos de
instrumentos y procedimientos de control político, de origen parlamentario. En
Estados Unidos incluso se establecieron límites a la reelección presidencial.
Las características del constitucionalismo
democrático han consistido en el reconocimiento de los partidos políticos; en la
garantía de procesos electorales libres e
imparciales; en la descentralización del poder, incluyendo las formas
del estado federal y regional; en el fortalecimiento de la organización,
facultades y funcionamiento de los cuerpos representativos; en la adopción de
formas de democracia semidirecta, a veces incluso en perjuicio de los sistemas
representativos, como el referéndum legislativo, el plebiscito, la iniciativa
popular y, aunque mucho más raro, en la revocación de los representantes.
El constitucionalismo de la última década del
siglo XX se significó por el énfasis en los derechos culturales. Los derechos
culturales no son, como los sociales, derechos de clase, ni como los
democráticos, derechos universales. Los culturales son derechos colectivos que
traducen intereses muy concretos y que conciernen a todos los estratos
socioeconómicos. Entre los más relevantes están los derechos humanos, pero la
gama es muy amplia. Comprende el derecho a la protección del ambiente, al
desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad, a la no discriminación, a la
migración, a la información, a la objeción de conciencia, a la seguridad en el
consumo y a la diversidad lingüística, cultural y étnica, entre otros aspectos.
III. Estado social de Derecho
Como correlato de las tendencias del
constitucionalismo contemporáneo, se han venido acuñando conceptos complementarios
del Estado
de Derecho. Han aparecido los de
Estado Social de Derecho, Estado Social y Democrático de Derecho y, con la
Constitución venezolana de 1999 (a. 2º), surgió el Estado Democrático y Social
de Derecho y de Justicia. Éste último carece de elementos que permitan
diferenciarlo de los anteriores, y la inclusión de la expresión “justicia” sólo
desempeña una función semántica.
El concepto jurídico-político que sirve como
antecedente inmediato al Estado Social de Derecho es el de Estado de Derecho. El
surgimiento del constitucionalismo social con las constituciones de Querétaro
(1917) y de Weimar (1919), a que se aludió en el
numeral II, también generó un nuevo enfoque del Estado de Derecho. Se constató que éste último,
al estatuir una igualdad formal ante la ley produce desigualdades económicas. Así, el aparente paraíso del
Estado de Derecho ocultaba
profundas contradicciones. Hermann Heller percibió con
claridad esa situación y planteó la transición del Estado Liberal (de Derecho)
al Estado Social de Derecho.
Esa concepción helleriana
del Estado Social de Derecho permitiría al movimiento obrero y a la burguesía
alcanzar un equilibrio jurídicamente regulado. En otras palabras, se planteaba la viabilidad de
un orden justo de la autoridad sobre la economía, particularmente mediante la
limitación de la propiedad privada, la subordinación del régimen laboral al
derecho, la intervención coercitiva del Estado en el proceso productivo y la
traslación de la actividad económica del ámbito del derecho privado al campo
del interés público.
Para Heller el Estado de Derecho es el
resultado provisional de un proceso de racionalización del poder conforme al cual se
reivindica y fortalece a la burguesía. Progresivamente, empero, también los trabajadores,
organizados en sindicatos y aun en partidos, logran establecer el «poder
legislativo del pueblo». Así, el económicamente
débil procura, a través de una nueva legislación, «trabar» al económicamente
poderoso y obligarlo a conceder mayores prestaciones.
Zippelius adopta la expresión «Estado social liberal» para
caracterizar a la sociedad industrializada de Occidente donde se garantizan las
posibilidades del desarrollo individual al tiempo que se limita el egoísmo que
perjudica la libertad del conjunto. En tanto que correctivo de las distorsiones del
liberalismo, ese Estado social debe intervenir siempre que la economía de
mercado haga peligrar las condiciones mismas del mercado libre o pueda causar
daños significativos a la economía nacional o al medio ambiente.
Herman Heller y Elías
Díaz consideran al Estado Social de Derecho como una etapa de transición: el primero hacia el socialismo
(de ahí la «provisionalidad» del Estado Social de Derecho), y el segundo hacia
el Estado Democrático de Derecho. El juicio de Zippelius
es más reservado: alude a una oscilación del desarrollo histórico
entre el Estado de bienestar y el liberalismo a través del cual se evidencia el
riesgo que enfrenta continuamente el Estado: reducir el umbral de la libertad, «sofocando así
una necesidad elemental», o extender los efectos de la libertad, «con lo cual
abre la puerta a las posibilidades, gustosamente aprovechadas, de abusar de
aquélla». Por eso, concluye, la inestabilidad de las formas del Estado liberal se
origina en que «la libertad induce, una y otra vez, a abusar de ella», y tal
abuso conduce nuevamente a restringirla.
Tres observaciones de Elías Díaz son de
trascendencia y deben ser tomadas en consideración cuando se trata del Estado
Social de Derecho: una, que no todo lo que se denomina «imperio de la
ley» es necesariamente Estado de Derecho. Esa aseveración puede
ejemplificarse con la hipertrofia normativa («normocracia»,
diría Heller) de las dictaduras; la segunda, que el
Estado Social de Derecho requiere de un «Ejecutivo fuerte», capaz de hacer
prevalecer el interés reivindicatorio de la sociedad y la aptitud
intervencionista del Estado, sobre la vocación complaciente del
parlamentarismo; y la tercera, que existe un evidente parentesco entre el
Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Este último en efecto, suele caracterizarse por la
prestación creciente de servicios públicos de interés social como educación,
vivienda, abasto, atención médica y asistencia social; un sistema impositivo
progresivo; la tutela de los derechos urbano, obrero y agrario, y la
redistribución de la riqueza.
La visión weimariana (o
europea) del Estado Social de Derecho, lo identifica estrictamente con la clase
obrera y con sus formas organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, una visión
latinoamericana de la misma realidad, tiende a involucrar, como ya se mencionó
en el párrafo precedente, a los sectores marginados de las ciudades y a los
trabajadores agrícolas, la protección de cuyos intereses (muy difusos en el
primero de los casos) apenas se produce con mediana efectividad por parte de
organizaciones agrarias. De esta suerte el capítulo económico del Estado
Social de Derecho en Europa y en Latinoamérica se integra por rubros
diferentes: industrial y comercial en el primer caso, adicionado del urbano y agrícola
en el segundo.
Por todo lo anterior, a los principios básicos del
Estado de Derecho que
menciona Zippelius, deben agregarse dos más, que
complementan a aquéllos y que permiten encuadrar satisfactoriamente al Estado
Social de Derecho: el principio de razonabilidad (la
organización estatal debe tender a la integración y no a la estratificación de
la sociedad), y el principio de equidad (la igualdad entre desiguales es
meramente conjetural).
Al igual que el concepto de Estado de Derecho es
cuestionado por Kelsen, el de Estado Social de
Derecho tampoco es admitido pacíficamente por la doctrina. En especial Fortsthoff argumentaba en 1961 que la relación entre Estado de Derecho y Estado
Social plantea problemas de gran calado. Se trata, dice, de dos Estados
diferentes e incompatibles en el ámbito constitucional. Por un lado el Estado de Derecho tiene por
eje un sistema de libertades, y por otro el Estado Social tiene por objeto un
sistema de prestaciones. El autor considera que la tendencia del Estado Social
lleva a una expansión progresiva del poder organizado y a una
dependencia creciente de la sociedad con relación a las prestaciones y a las
acciones de distribución de la riqueza por parte de ese poder. Fortsthoff
adopta, en este punto, la misma conclusión a la que Hayek
denominó el “camino de servidumbre”: el Estado Social acaba transformando al Estado de Derecho en un
Estado totalitario.
Quince años después Fortsthoff
matizó sus puntos de vista, y admitió que la presencia de instituciones
democráticas podía atenuar la tensión entre los dos modelos de Estado, e
incluso permitir su complementariedad. Esta conclusión se ve confirmada
parcialmente por las tendencias del constitucionalismo contemporáneo. En las
constituciones de Colombia (a. 1º), Ecuador (a. a. 1º) y Paraguay (a. 1º), por
ejemplo, aparece ya el concepto de Estado Social de Derecho; en las de Alemania
(a. 28), España (a. 9.2) y Venezuela, el principio social aparece acompañado
por el democrático. Además, como se vio en el numeral II, el constitucionalismo
social surgió con las constituciones mexicana de 1917 y alemana de 1919, aunque
no se invocó de manera expresa el término social. La naturaleza social de
numerosas constituciones ha quedado implícita en su contenido, de la misma
forma que ha ocurrido con el concepto mismo de Estado de Derecho.
Ahora bien, a la inversa de lo previsto por Hayek, y por el propio Fortsthoff
en 1961, no fue el Estado Social el que desmontó al de Derecho, sino el Estado
(liberal) de Derecho el que ha prevalecido sobre el Social. A pesar de las
disposiciones constitucionales, donde las hay, la tendencia dominante es en el
sentido de reducir la presencia del Estado. El sistema prestacional
y las políticas de redistribución de la riqueza que caracterizan al Estado de
bienestar, van en retroceso. Allí donde se conservan en el texto
constitucional, progresivamente se van transformando en cláusulas semánticas.
IV. Estado social y democrático de Derecho
La primera vez que se utilizó la expresión “Estado
democrático y social” fue durante la revolución de París de 1848. Las demandas
del reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los socialistas,
encabezados por Louis Blanc y secundadas por el
constitucionalista Cormenin, encontraron una fuerte
resistencia en los argumentos de Tocqueville y de Thiers. En el proceso de acuerdos previos a la elaboración
de un nuevo texto constitucional, los socialistas y los conservadores acordaron
impulsar un modelo de “Estado democrático y social”, como resultado del cual
fue aprobada la Constitución presidencialista de ese año. Esta norma incorporó
algunas reivindicaciones sociales, pero no el derecho al trabajo.
Un siglo más tarde la Ley Fundamental de Bonn (a.28.1), de 1949, fue la primera disposición
constitucional que incluyó el concepto de Estado
de derecho democrático y social. Después lo han hacho también las
constituciones de españa (a. 9.2), Turquía (a. 2º) y
Venezuela (a. 2º). En otras condiciones se ha incorporado el principio de
Estado Democrático de Derecho, sin mencionar expresamente el componente social.
Es el caso de la carta suprema de Brasil (a. 1º). Abendroth
advierte que, en cuanto a Alemania, la fórmula “Estado social de Derecho” ha
perdido conexión con la de “Estado social y democrático de Derecho”. Para
corroborarlo, menciona las decisiones del Tribunal Constitucional Federal y del
Tribunal Federal del Trabajo, que sólo aluden al componente social del texto
constitucional.
En el Estado social y democrático de Derecho se
incluyen la tutela del individuo y de sus derechos de participación política y las
relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribución de riqueza a
través del salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de
prestaciones que atienden al bienestar.
Lo característico de esta forma de Estado es la
vinculación entre los contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La participación
ciudadana es indispensable, tanto para ampliar los derechos que corresponden al
cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los
órganos del poder. Un Estado que prescinde del pluralismo tiende
aceleradamente al paternalismo, y de ahí a la adopción de formas dogmáticas de
ejercicio de la autoridad.
Vocablos de referencia:
Calidad de la democracia
Consolidación de la
democracia
Democracia
Derechos y garantías
constitucionales electorales
Elecciones
Formas de Estado
Gobierno de facto
Grupos de presión
Legitimidad
Pluralismo
Poder
Totalitarismo
Bibliografía:
Abendroth, Wolfgang: “El Estado
de Derecho Democrático y Social como proyecto político”, en Abendroth,
W: et al..: El Estado social, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986.
Díaz, Elías: Estado de Derecho y Sociedad Democrática,
Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1969.
Fortsthoff, Ernst: Problemas Actuales del Estado Social de
Derecho en Alemania, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1966.
______________: “Problemas Constitucionales
del Estado Social” (1961), y “Concepto y esencia del Estado Social de Derecho”
(1975), en Abendroth, W., et. al.: El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1986.
García-Pelayo, Manuel: Las Transformaciones del Estado
Contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977.
Hayek, Friedrich: The road to serfdom, Chicago University Press,
Heller, Hermann: Escritos Políticos, Alianza Universidad,
Madrid, 1985.
Humboldt, Wilhem von: Los límites de
la acción del Estado, Tecnos, Madrid, 1988.
Kant, Emmanuel: Filosofía
de la Historia, Fondo de Cultura Económica, México, 1979.
_____________: Principios metafísicos de la
doctrina del derecho, UNAM, México, 1968.
Kelsen, Hans: Teoría General del Estado, Labor,
Barcelona, 1934.
Zippelius, Reinhold: Teoría General del Estado, UNAM, México,
1987.
Diego VALADÉS