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XVIII CURSO INTERDISCIPLINARIO EN
DERECHOS HUMANOS TEMA: PROTECCION NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EXPOSITOR: ALLAN BREWER - CARIAS Debo comenzar agradeciendo a mi
querido amigo Roberto Cuéllar por sus palabras de presentación que se
justifican precisamente por esa amistad que tenemos de hace muchos años,
asimismo de nuevo felicitar al Instituto por esta magnífica organización de
este tan importante Curso Interdisciplinario que es quizá uno de los bastiones
de la labor del Instituto en estos últimos 18 años y ojalá siga así. También agradecerle por haber
escogido como motivo del afiche del Instituto un detalle del mural del edificio
del Tribunal Supremo de Justicia de Caracas en Venezuela, un enorme mural y
realmente tiene muchos detalles que pueden servir para muchos motivos relativos
a la justicia y al acceso de la justicia. Y por supuesto en el tema de los
derechos humanos, el tema de la Protección Nacional es fundamental dentro de la
introducción a un Curso Interdisciplinario; ya han tenido la exposición del Dr.
Pedro Nikken en general conceptual sobre los derechos humanos y casi en forma
obligada debe venir este tema para establecer también una visión general del
horizonte de la protección nacional de los derechos humanos donde en definitiva
se libran las batallas por los derechos humanos. Todo el Sistema de Protección
Nacional de los Derechos Humanos por supuesto está vinculado a los temas
generales de este curso según he visto en el programa del Estado de Derecho y
el Acceso a la Justicia, y por supuesto el Sistema de Protección Nacional está
montado sobre esos dos elementos que son características de América Latina en
la actualidad primero la noción y el concepto de estado de derecho, el estado
sometido al derecho por una parte y por otra la existencia de un régimen
político democrático; sin estado de derecho, sin régimen democrático no se
puede realmente hablar de protección específica de los derechos humanos en el
ámbito interno. A pesar de que el estado de
derecho y la democracia tengan en nuestros países y hayan tenido en las últimas
décadas mayor o menos efectividad, hayan estado en crisis también más o menos
ambos elementos, incluso en estos últimos tiempos en América Latina con los
nuevos aires o tentaciones autoritarias que empezamos a ver en muchos países en Perú y Venezuela, incluso
con carta de naturaleza de rango constitucional porque son las constituciones
las que ya establecen el esquema autoritario que además agréguenle tienen
respaldo popular se nos presentan problemas adicionales en materia de derechos
humanos. Pero en todo caso podemos decir
que es patrimonio de América Latina en el mundo contemporáneo estos elementos
por una parte del estado de derecho que se monta como concepción para la
protección de derechos humanos y es el sentido del estado de derecho es un
estado sometido al derecho pero con una finalidad que es la protección de los
derechos individuales. Y la otra el segundo pilar de esta
situación es el de la democracia también como condición esencial básica para la
efectividad de los derechos humanos. Decía que es patrimonio de América
Latina porque la concepción constitucional del estado de derecho y del régimen
democrático a pesar de que no se haya siempre realizado efectivamente en
nuestros países, se ensayó por primera vez en América Latina a veces nosotros
mismos los latinoamericanos nos olvidamos de ello; América Latina fue el campo
de ensayo de los principios del estado de derecho, esos principios se
formularon con la revolución francesa y la revolución norteamericana a finales
del siglo XVIII y esos principios por primera vez se conjugaron y se empezaron
a intentar implantar en América Latina l811 con la primera constitución de
América Latina Independiente, la de Diciembre de l811 de Venezuela se encuentra
allí el resumen de todos los principios que derivaron del constitucionalismo
norteamericano y del constitucionalismo francés. Luego en todo el resto de América
Latina fueron aplicándose en algunos países incluso con la influencia de la
Constitución de Bayona, de la Constitución de Cádiz española de 1812 que
influyó en muchos países y que también recogió los principios del
constitucionalismo que luego en España desaparecieron por la reimplantación de
la monarquía sin embargo, hay una continuidad desde 1811 en toda América Latina
de estos principios que insisto se consolidaron por supuesto después de la
Segunda Guerra Mundial han venido desarrollándose con todos los altibajos
imaginables pero desarrollándose en nuestro país. Ese estado de derecho democrático
que hoy incluso lo encontramos así definido como en las constituciones como la
colombiana o la venezolana que nos
hablan de estado democrático y social de derecho, la concepción que apareció
inscrita en las constituciones de Alemania y España, Alemania en la post guerra y España en l978 y que ahora
ya en América Latina empieza a adquirir carta de naturaleza también en los
textos constitucionales. Ese estado democrático de derecho
se monta en cuatro pilares que son los que pueden contribuir a construir estos
sistemas de protección de lo derechos en el ámbito interno. El primero es el principio de la
limitación al poder, tan viejo como el constitucionalismo, tan viejo como las
revoluciones francesa y norteamericana pero tan actual frente a la posibilidad
de protección a los derechos humanos, principio de la limitación al poder para
garantizar la libertad, para garantizar los derechos; lo inventó Montesquieu
pero sigue siendo el principio fundamental en la organización constitucional
del estado para la protección de los derechos. Esto implica que el poder tiene
límites y esa es la esencia del estado de derecho, y límites derivados de su
distribución, no se concibe posibilidad de protección de los derechos
fundamentales en forma efectiva si hay unicidad del poder y concentración del
poder. Por tanto la primera exigencia
para un sistema de protección nacional de derechos es la distribución del poder
para que el poder se encuentre limitado. Y en primero lugar la distribución
vertical del poder que no es un proceso de ensayo de laboratorio distribuir el
poder, configurar estados federales o configurar estados regionales o los
mecanismos de descentralización política no es laboratorio constitucional, es
una exigencia de la democracia que todavía muchos de los países de América
Latina no aprenden, no existe democracia efectiva en el mundo contemporáneo que
no esté montado sobre un esquema descentralizado del poder, es decir no hay
democracias centralizadas desde el punto de vista estatal. Para que pueda haber efectiva
democracia tiene que haber descentralización del poder es decir el poder tiene
que estar efectivamente desparramado en el territorio y asomarse a cualquier
país desarrollado democráticamente lo constata; yo muchas veces me hago la
pregunta en mi país y hágansela ustedes mismos en sus propios países ¿cuántos
municipios tenemos en cada uno de nuestros países? A veces en Venezuela por ejemplo,
a veces produce hasta escándalo pero supuestamente porque hay muchos y hay que
eliminarlos, Venezuela tiene 332 municipios en un territorio de 1 millón de
kilómetros cuadrados, y a veces he preguntado en mi propio país ¿saben ustedes
cuántos municipios hay en Francia? Que tiene la mitad del territorio que
Venezuela; probablemente aquí nadie lo sepa pero ahí está la respuesta y
háganselo respecto a cualquier país democrático desarrollado por qué hay
democracia, en Francia tiene 36,000 municipios o autoridades locales; y vayan a
España donde hay 8.900 y en Italia
12,000 y Alemania 13,000, siempre hay una relación más o menos entre 1,500 y
6,000 habitantes por municipio o por autoridad local o "local goverment" o como se le quiera llamar. Pero cuando uno tiene una relación
de 66000 habitantes por municipio como
es el esquema en Venezuela, el municipio está demasiado lejos de ciudadano y no
sirve casi para nada, porque no sirve para que haya efectiva democracia, porque
la democracia solo se desarrolla efectivamente a nivel local y tampoco sirve
como mecanismo de gestión de los poderes locales o la actividad local. Entonces el primero punto del
estado de derecho democrático es la descentralización, distribución
del poder. Por otra parte solo distribuyendo
el poder, el poder podrá ser efectivamente limitado y mucho más limitado
conforme al otro principio, al principio de la distribución horizontal de poderes que
cada uno estudió desde primaria; siendo no abogado de la distribución entre el
poder legislativo, ejecutivo y judicial. Podemos agregarle inclusive otros
dos como está expresamente en la nueva Constitución de Venezolana donde se
habla que "el poder público se divide en el legislativo, ejecutivo,
judicial y además electoral y ciudadano"; es una novedad pero no es una
novedad, en todos nuestros países los institutos electorales, los consejos
electorales, los tribunales electorales son autónomos e independientes del
resto de los poderes y ejercen justamente por su función estas actividades con
total autonomía e independencia. Y lo mismo con todos los otros
organismos de rango constitucional que han venido apareciendo en toda América
Latina donde están las Contralorías Generales de las Repúblicas, el Ministerios
Públicos, las Fiscalías o recientemente en los últimos 20 años Los Defensores
del Pueblo, los Defensores de Derechos Humanos todos aparecen ya como órganos
constitucionales con autonomía e independencia con lo cual lo que hemos hecho
con la Constitución Venezolana es darle definitivamente un carácter de órgano
de poder público de su división primaria porque nunca han dependido de los
otros tres poderes, con lo cual lo que aparece como novedad no es gran novedad. Pero no basta con decir que el
poder público se distribuye o se divide en legislativo, ejecutivo y judicial,
ciudadano o electoral como el caso nuestro cuando encuentra uno desbalance en
ese sistema y no puede efectiva protección de derechos y efectiva democracia, y
efectiva justicia si hay concentración del poder. La antítesis de la posibilidad de
un sistema de protección de derechos está en la centralización del poder por una parte y en la concentración
del poder por la otra; cuando ustedes tienen por ejemplo, una de las grandes
fallas de la reciente Constitución de Venezuela que la Asamblea Nacional uno de
los poderes tiene la potestad de remover a los titulares de los otros poderes
simplemente no hay separación de poderes
efectiva, y la Asamblea Nacional de Venezuela tiene la potestad de remover a
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, al Defensor del Pueblo, al
Fiscal General de la Repúblicas, al Contralor General de la República y a los
miembros del Consejo Nacional Electoral con lo cual no hay otra cosa ahí que la
concentración del poder, peligrosísima para un sistema adecuado de protección
de los derechos fundamentales. De modo que el primer pilar es la
efectiva limitación al poder del estado cuya base fundamental ha sido y sigue
siendo su distribución; distribución vertical, descentralizar o distribución
horizontal desconcentrar el poder. El segundo pilar de un estado
democrático y social de derecho como base para un sistema de protección de
derechos es la legitimación popular del poder, el segundo elemento. El poder tiene que tener una
legitimación popular, debe haber efectiva soberanía del pueblo para que pueda
ejercer su poder a través de representantes y por supuesto democracia es
democracia en cuanto y en tanto es democracia representativa; representativa
efectivamente de la población, de las comunidades, de las regiones. No exclusivamente de los partidos
políticos que ha sido uno de los grandes problemas de la democracia en América
Latina, que ha llegado a ser simplemente una democracia de partidos, solo de
partidos y para los partidos con lo cual se ha distorsionado la propia
democracia y ha sido uno de los elementos que por ejemplo en Venezuela ha
originado la crisis del sistema de democracia representativa, pero no por la
representatividad misma sino por que solo fue durante 30-40 años
representatividad de partidos políticos. Pero no tiene sentido por esa
crisis plantear que hay que eliminar la democracia representativa y pretender
sustituirla por una especie de democracia participativa que no sea
representativa, no sé cómo puede funcionar eso. No ha funcionado nunca, en ningún
momento ni siquiera en las ciudades griegas donde se dice que había la
democracia directa y que realmente se ejercía a través del magistrado designado
por sorteo pero en todo a través de mecanismos de representativos. De manera tal que pueden
incorporarse mecanismos de democracia directa para la legitimidad del poder los
referendums de todo tipo, la
Constitución Venezolana es casi un manual de referendum en el derecho
constitucional, referedum aprobatorio, rovocatorio, autorizatorio, consultivo,
abrogatorio es decir todos los referedum están previstos pero un sistema de
democracia no puede funcionar solo sobre la base de referemdums esporádicos
sino que tiene que ser una cotidianidad y eso solo se logra cuando hay una
democracia efectivamente representativa, y hay órganos ante los cuales se puede
participar que son estos órganos que solo pueden derivar de la distribución
vertical del poder. El tercer pilar de este esquema
básico para la protección de los derechos humanos es el principio de legalidad,
la subordinación del estado al derecho de ahí el sentido estado de derecho, la
subordinación a la constitución, la idea de supremacía de la constitución y de
los derechos humanos que están incorporados a la constitución y los mecanismos
de la garantía como decía el Dr. Nikken hace poco "que no basta con
establecer el principio de la legalidad y la sumisión a la ley y a la
constitución sino hay mecanismos de garantía para poder garantizar esa efectiva
sumisión" y esos son justamente entre otros los mecanismos de protección a
los derechos humanos. Y el cuarto de los pilares para
que pueda haber un sistema efectivo de protección a los derechos fundamentales
es el principio que deriva de las declaraciones de los derechos del hombre y el
ciudadano, las declaraciones como reconocimientos de estos derechos y esto es
un principio que está en todas las constituciones de América Latina desde
incluso antes de la primera de las constituciones; la primera declaración que
se dicta en América Latina se dicta el 1º de Julio de l811, de nuevo por el
Congreso General de Venezuela que estaba preparando la constitución y antes
incluso de la independencia que fue el 5 de Julio se dictó la declaración de
los derechos del pueblo que es la tercera de las declaraciones después de la
Americana y la Francesa, y que puede decirse que es Latinoamericana que aquí se
inicia también todo ese proceso de declaración de derecho. Por supuesto muy propio del
sistema de derecho romano, los ingleses dicen que ellos no necesitan
constituciones que declaren los derechos; los derechos son los que el juez
decide y así ha sido históricamente. Nosotros necesitamos que estén
declarados y entre más firmes estén declarados es lo que puede permitir un
sistema de protección y por eso las declaraciones de derechos en las
constituciones es una parte también del constitucionalismo Latinoamericano. Que ha tenido por supuesto ese
progreso, ese progresivo mecanismo de protección del que hablaba también el Dr.
Nikken en todas las constituciones a través del paso histórico por todas las
generaciones de derechos. Esos elementos del estado de
derecho y del régimen democrático son en general con todos los problemas que en
cada uno de nuestros países hay, los elementos básicos para la construcción de
un sistema de protección efectiva de los derechos humanos en el ámbito interno
o de protección nacional de los derechos humanos. Y a eso quiero referirme por
supuesto en el límite que tenemos dividiendo mi exposición en tres partes, por
una parte me voy a referir al principio de la universalización y ampliación
progresiva de las declaraciones y a los problemas que plantea el tema de las
declaraciones de derechos en el ámbito interno de las constituciones internas. En segundo lugar al
fortalecimiento y desarrollo de las garantías judiciales de los derechos y en
tercer lugar el desarrollo de las garantías institucionales de los derechos en
el ámbito interno. El primer tema el de la
universalización y ampliación de las declaraciones de derechos en
nuestros países. Les señalaba que de acuerdo a
nuestra tradición de derecho romano tan lejos del "common law" y particularmente del Sistema Inglés, necesitamos
una declaración formal de derecho por nuestro sistema que normalmente exige o
plantea en el texto de las normas la configuración de los derechos como
situaciones jurídicas. Toda persona tiene situaciones
jurídicas y para esto no se necesita ser abogado para captarlo, cada quien
tiene siempre una situación de poder que implica siempre una situación de
deber; es la situación normal para todo lo que hace uno en la vida desde que se
levanta abriendo un chorro de agua hasta que se acuesta o como decían los
viejos constitucionalistas desde que nace hasta que lo entierran en un
cementerio municipal por ejemplo. Siempre hay una situación jurídica
de poder y de deber y en toda sociedad esto es lo normal, los hombres tienen
situaciones de poder hacer cosas, de poder gozar de cosas, de disfrutar, de
tener y eso encuentra siempre una situación de deber, de respetar, de
abstenerse, de dar, de prestar frente a la otra situación. No se consigue por tanto una
sociedad sin esta interrelación permanente y dentro de las situaciones de poder
están los derechos, y dentro de los derechos están los derechos humanos pero
siempre situación de poder, derecho, derechos humanos implica una situación de
deber en el otro lado, de obligación en relación a los derechos. La defensa de los derechos humanos
en el ámbito interno exige precisar elementos sobre esta primera parte de las
declaraciones de derechos como situaciones de poder de las personas. Quiero referirme a cuatro puntos
que van a contribuir o no a esa efectiva protección de los derechos. Lo primero es el llamado principio
de la alteridad, toda situación de poder implica una situación de deber
no puede haber alguien que tenga un derecho y no exista nadie que esté
obligado, es imposible. No puede haber alguien que tenga
el poder de hacer algo y no haya nadie que esté obligado a soportar aquello o a
facilitar aquello o a no interrumpir aquello. De manera que desde el momento en
que hay un derecho hay un titular de ese derecho y a la vez hay un sujeto
pasivo y obligado. De manera que no hay derecho sin
obligación por eso siempre insisto que la efectiva protección de los derechos
va a estar relacionada con la forma en que se declaren los derechos. Si se quiere, el gran reto cuando
uno elabora una declaración de derecho o trabaja en la declaración de derecho
en el ámbito interno es distinguir entre las aspiraciones y los derechos como
decía el Dr. Nikken hace poco. Muchas veces hay aspiraciones
legítimas y en muchas declaraciones internacionales éstas se formulan como
aspiraciones del hombre y de la humanidad. Pero es distinto cuando vamos al
campo jurídico para establecer mecanismos de protección donde no podemos sólo
formular aspiraciones, tenemos que formular derechos para lo cual es necesario
pensar en el principio de la alteridad porque un derecho implica una
obligación. Veo aquí a María Gabriela Cuevas
con quien discutimos esto en mi curso de derecho administrativo en Caracas y yo
les decía cuántas constituciones no dicen "todos tienen derecho a la
salud" eso es una aspiración, eso no es un derecho; no puede haber un
derecho a la salud porque si hubiera un derecho a la salud tendría que haber
una obligación, alguien tendría que estar obligado a que yo no me enferme, y
nadie se puede obligar a garantizar a que yo no me voy a enfermar. De manera que esa es una
aspiración legítima pero si lo vamos a formular como derecho para establecer
mecanismos de protección lo que tenemos es que darle el contenido de derecho
que implica una obligación, entonces lo que tenemos que decir lo que está, esas
obligaciones de medio de las que hablaba el Dr. Nikken, lo que está previsto es
el derecho a la protección de la salud; ese es un derecho que implica una
obligación el estado está obligado a proteger la salud, a establecer los
mecanismos de medicina preventiva o curativa para proteger la salud. Ese derecho es exigible, es
justiciable; las aspiraciones no son justiciables, no están sometidas a la
justiciabilidad. Por eso el primer elemento para
tener un sistema de protección es que estemos realmente declarando derechos
que implican obligados, que implican obligaciones, que implican un
sujeto activo y un sujeto pasivo. En nuestra concepción general de
derechos implica a veces derechos que no traen como consecuencia una obligación
de dar, o de hacer o de prestar sino una obligación de no molestar, de no
lesionar, de eximirse, de tomar determinadas actividades; si yo tengo derecho a
la libertad de expresión del pensamiento esto implica la obligación de que se
garantice eso no molestándome y dejándome que yo hable lo que quiera. Pero hay otros derechos que
implican prestaciones, la obligación no es simplemente proteger y no molestar
sino dar; si yo tengo derecho a la protección de la salud el estado está
obligado a proveer medios para garantizar la recuperación de la salud perdida
por ejemplo. Entonces hay en esa relación
diferentes situaciones de deber que derivan de los derechos, este es el primer
elemento en cuanto a las declaraciones. Si vamos a declarar derechos
tenemos que declarar derechos que impliquen obligaciones y no simplemente
aspiraciones que luego no sean justiciables,
que sean aspiraciones; como decía el Dr. Nikken esta mañana "el
derecho a la paz", muy bien es una aspiración pero cómo es justiciable el
derecho a la paz?, no hay la posibilidad de un efectivo mecanismo de
protección. Entonces la forma de la
formulación de los derechos es un elemento fundamental para su protección. El segundo elemento sobre las
declaraciones no me detengo, es el que también señalaba el Dr. Nikken esta
mañana que son las diversas generaciones en la consagración de los derechos;
desde los derechos individuales en las constituciones originarias de Francia, y
de Estados Unidos y de América Latina al inicio y yo prefiero llamarlos
derechos individuales porque ese es el castellano, yo discrepo de la
utilización del término para esta primera generación de derechos civiles y
políticos eso es una mala traducción del inglés "civil rights" en Estados Unidos, son derechos individuales en
castellano lo que pasa es que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos se escribió en inglés como
"civil and political rights" y entonces lo tradujimos como derechos
civiles y políticos. Pero en castellano y en el
constitucionalismo histórico eso son derechos individuales, la primera
generación. Segunda generación los derechos
económicos y sociales pero otros derechos, que no solo son de carácter
económico social que tuvieron desarrollo en esta segunda generación o sea
además de los derechos sociales educación, salud, laborales y los derechos
económicos; nosotros podemos decir que en esta segunda generación, en la
segunda camada tuvieron desarrollo derechos fundamentales para la protección
misma de los derechos como es el debido proceso. Todo el tema del debido proceso y
el derecho a la defensa adquiere cognotación un la segunda etapa y no en las
declaraciones originales. Y en tercer lugar los derechos
colectivos, todos esos que planteaba el Dr. Nikken de desarrollo contemporáneo,
el derecho a la calidad de vida, al medio ambiente, al patrimonio cultural y el
derecho a la paz y todos los derechos nuevos de la llamada tercera generación. Una característica en América
Latina es hoy la incorporación en las constituciones de todos estos derechos,
basta ver las últimas tres grandes constituciones con abultada declaración de
derechos como la Brasileña, la Colombiana y la Venezolana y donde uno encuentra
un elenco materialmente casi exhaustivo de los derechos fundamentales. En esto hay un tercer elemento, en
este análisis de la enumeración de los derechos que hay que destacar en América
Latina y es lo que yo llamaría la constitucionalización de la
internacionalización de los derechos humanos. Nos decía el Dr. Nikken que una
característica de la protección de los derechos era la internacionalización que
hemos visto desarrollarse después de la Segunda Guerra Mundial, este proceso de
la internacionalización de los derechos que han venido estableciéndose en todas
las convenciones y tratados internacionales. Ahora en los últimos 8 años
estamos viendo un proceso de constitucionalización de la internacionalización
de los derechos o sea la traida a las constituciones de todo ese desarrollo de
los derechos fundamentales en el campo internacional. Y tres constituciones también más
recientes son muestra de esto la de Argentina, la de Colombia y la de
Venezuela, la última de Venezuela del 99 es quizá el ejemplo paradigmático de
este proceso de constitucionalización de la internacionalización de los derechos.
En la constitución de Venezuela se
establece por una parte en que se le da rango constitucional a todos los
tratados internacionales de derechos
humanos no a algunos como por ejemplo el caso de la constitución Argentina,
sino todos los tratados suscritos por Venezuela en materia de derechos humanos
inmediatamente y automáticamente tienen y adquieren rango constitucional. Y además en algunos casos incluso
rango supra constitucional, si los tratados internacionales establecen un régimen del derecho con una regulación más
beneficiosa para el individuo se aplica con preferencia a el orden interno
incluso el orden constitucional interno, con lo cual no solo se le da rango
constitucional a los tratados sobre derechos humanos sino rango supra constitucional
si tienen regulaciones más favorables al individuo. En cuarto lugar se destaca el principio
de que las declaraciones de derechos siempre son de carácter enunciativo
como lo decía también el Dr. Nikken esta mañana, declaran derecho, reconocen la
existencia de derechos, no crean derechos; éstos no surgen de las declaraciones
sino que las declaraciones tienen por tanto carácter declarativo y no
constitutivo de los derechos. Lo más importante en esta
declaración de los derechos se refiere a la cláusula abierta que también es
bastante conocida en América Latina influenciada por la original establecida en la constitución Americana y
que es que las declaraciones de derechos en las constituciones aún cuando sean
declarativas no puede entenderse nunca como negación de otros derechos que sean
inherentes a la persona humana, con lo cual el principio de la cláusula abierta
que está generalizado en América Latina aquí tiene enorme importancia inclusive
como parte de ese proceso de constitucionalización de la internacionalización
de los derechos humanos se ha reflejado en la constitución Venezolana donde
dice que "las enunciaciones de los derechos contenidas en la constitución
y en los tratados internacionales aún cuando allí se haga toda esa enunciación
sin embargo ello no puede entenderse que haya negación de otros derechos
inherentes a la persona humana". Más allá de la constitución, más
allá de todos los tratados internacionales la previsión de que hay derechos
inherentes a la persona humana que son también protegibles. Otros países hablan no solo de
derechos inherentes a la persona humana sino de otros principios de la
organización del estado inherentes a la soberanía del pueblo en materia de
derechos políticos, al sistema republicano de gobierno y a la democracia
representativa; las constituciones de Uruguay, Argentina, Bolivia, Honduras
hacen referencia a estos otros derechos. Incluso la constitución de Costa
Rica hablan de los derechos que derivan de los principios cristianos de la
justicia social con lo cual amplía ese concepto de derechos inherentes a la
persona humana. El otro principio de esta cláusula
abierta también común como mecanismo para ampliar la protección de los derechos
es el de la que falta de legislación o de reglamentación de los derechos y del
ejercicio de los mismos no puede ser invocada para negar y menos cavar el
ejercicio mismos. Principios que están en la
constitución expresamente Venezolana y en la de Paraguay al menos. Y el quinto elemento relativo a
las declaraciones de derechos y va a influir de una forma u otra en la efectiva
protección es el balance que tiene que existir entre las limitaciones a los derechos. Los derechos fundamentales en
general podemos señalar son esencialmente limitables, por ser derechos en
sociedad y habiendo una pluralidad de sujeto en la sociedad siempre el derecho
tiene un límite que es el derecho de los demás y allí el tema de cuándo priva
uno u otro?, es un tema fundamental en la protección de los derechos. Hay el derecho a la vida, todos
tienen derecho a la vida pero puede haber confrontación en el derecho a la vida
entre dos personas entonces privarán allí elementos de legítima defensa o
situación excepcional para ver si realmente puede haber un sacrificio de
algunos de los derechos frente al otro. Este balance es una tarea
cotidiana, debe ser una tarea cotidiana de los jueces a los efectos de la
protección. No se puede usar un derecho para
perjudicar a otro, siempre el derecho encuentra el límite en el derecho de los
demás individual y colectivo. En la limitación que deriva del orden público y
social. Se puede y existe la libertad de
información y de expresión pero no para difamar a otro de manera que siempre
habrá la necesidad de establecer el balance y ese balance es el juez, puede
haber derecho a la información y a la libre expresión del pensamiento pero hay
derechos a la protección del niño por ejemplo entonces ahí hay que buscar el
balance qué priva más. Y en mi país Venezuela ha habido
decisiones donde le dan mayor valor a la protección al niño frente a la liberta
de información por ejemplo, o el derecho a la intimidad en relación al derecho
a la libertad de información. De manera que hay en el tema de la
protección derivado de la enumeración y en el balance entre estas limitaciones
hay principios que han venido desarrollándose que son esenciales para invocar
la protección. Principios de la razonabilidad en la
limitación tan desarrollado en Argentina todo este tema de la razonabilidad
incluso por el control de constitucionalidad de las leyes. El principio "favor
libertatis" es decir toda actuación, toda así sea ejecución de
limitación de derechos tiene que regirse por el principio de "favor libertatis" donde la libertad
está de primero y la limitación a la libertad excepción; por supuesto muchas
veces encontramos que las fuerzas policiales entienden esto al revés y primero
es la limitación y la excepción, y luego la libertad. Y luego el principio de la
progresividad que hablaba también el Dr. Nikken esta mañana, el
principio de la progresividad lo que decía el Dr. Nikken "que no hay
marcha atrás" y el proceso de declaraciones de derechos va implicar que
hay el principio de la interpretación progresiva en la protección, principio
que incluso está ahora expresamente consagrado en la constitución de Venezuela
donde se habla del principio de la progresividad. El segundo punto que quería
mencionar rápidamente entonces es el del fortalecimiento y desarrollo de las
garantías judiciales. Para que podamos hablar de un
sistema de protección a los derechos del ámbito interno o un sistema nacional
de protección, no solo está el tema de que los derechos están declarados con
todos los elementos que hemos visto anteriormente sino a demás que halla una
garantía efectiva que no puede ser otra que la judicial para que pueda haber la
protección; y en ese sentido es claro nada se gana con declarar derechos con
establecer una declaración de derechos si no hay los mecanismos efectivos de la
justicia para asegurar esa protección de los derechos. En general en los derechos no solo
la garantía judicial existe para el mecanismo de protección, hay otras
garantías que están siempre a la mano y que a veces no las vemos como
garantías. Primero la garantía objetiva, si
el derecho fundamental está consagrado en la constitución uno de los principios
de la supremacía constitucional es la de la garantía objetiva a esa supremacía,
que todo lo que sea contrario a la constitución es nulo y por tanto un acto
violatorio un de derecho por esencia es nulo porque viola la constitución el
llamado principio de la garantía objetiva de la constitución. Que a veces está en los propios
textos remito de nuevo a la constitución Venezolana donde históricamente desde
l811 se dice "todo acto del poder público que viole o menos cabe los
derechos garantizados en la constitución es nulo y las autoridades que lo
dicten o ejecuten incurren en responsabilidad" y esa es la segunda
garantía de los derechos, la garantía de la responsabilidad. La violación de los derechos
implica responsabilidad y lamentablemente no siempre se exige la
responsabilidad y es el caso que me planteaba mi colega venezolano donde se
planteó la exigencia de responsabilidad por una violación de derechos, del
derecho a la vida y se obtiene pero no necesariamente esto es lo usual lamentablemente
el derecho a veces se viola, se obtiene incluso la protección vía amparo y
luego no se exige la segunda garantía que es la garantía de la responsabilidad. La tercera garantía general a los
derechos para que pueda haber efectiva protección es la llamada garantía
de la reserva legal, vinculado a lo que antes hablábamos de las
limitaciones. No se puede limitar el ejercicio
de un derecho sino a través de ley, y esta garantía a la reserva legal es
fundamental y de ley definida como lo define la Convención Americana de
Derechos Humanos y como lo ha definido la Comisión Interamericana y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, "la limitación por ley es ley emanada
del órgano representativo popular no de cualquier órgano". De manera que cuando tenemos un
congresillo como el que tuvimos en Venezuela que terminó ayer o antier
afortunadamente después de algunos buenos meses de transición que no estaba
formado por representantes populares, fue designado por la Asamblea
Constituyente sin ningún poder para ello derivado del voto popular de la
constitución; y ese congresillo dictó leyes y reguló derechos en mi criterio
violatorios de la garantía de la reserva legal. Peor aún en situaciones como las
que derivan de la constitución otro elemento de ese sesgo autoritario que
tienen e Venezuela, y es una posibilidad ilimitada que existe en la
constitución que la Asamblea Nacional pueda delegar en el Presidente de la República legislación sobre cualquier
aspecto. Esto no existe en ninguna parte
del mundo, en todos los países si ustedes conocen sus constituciones hagan el
repaso; habrá posibilidad de delegar en el Presidente de la República la
emisión de decretos, leyes pero siempre están limitados en el tiempo o en la
materias, materias económicas y financieras o sometidos a un control posterior
de la Asamblea. Bueno aquí nos encontramos en la
constitución de Venezuela una cláusula conforme a la cual la Asamblea Nacional
puede delegar en el Presidente de la República cualquier regulación, de manera que a lo mejor podremos
tener la grave sorpresa en un futuro de ver un código penal dictado por el
ejecutivo nacional, por el Presidente; si se obtiene una mayoría pues
delegaciones de este tipo. Eso insisto en ninguna
constitución ni siquiera en constituciones autoritarias sin democracia como la
constitución de Pinochet en Chile donde hay inclusive límites para la
delegación legislativa.
Y por último por supuesto las
garantías judiciales, garantías judiciales que son de dos tipos;
primero las garantías genéricas del acceso a la justicia, la justicia existe
como mecanismo para resolver conflictos entre particulares, entre situaciones jurídicas
de poder y de deber, para eso existe todo el aparato judicial; para impedir que
la gente se haga justicia por sí misma. Pero además de los mecanismos
generales de garantías judiciales del acceso a la justicia que implican
independencia, efectiva independencia, autonomía de los jueces que lo van a
analizar en este curso en otras conferencias por eso no me detengo pero esos
elementos de independencia y autonomía frente a un poder judicial que ha estado
con tantos problemas en todos nuestros países porque es endénico de nuestro
mundo contemporáneo; la deficiencia, la lentitud, y la no obtención de justicia
por parte de los tribunales. Frente a eso incluso han habido
remedios pero a veces el remedio no llega a concretarse. Pasó en Perú con la gran reforma
del poder judicial y resulta que tenemos ocho años de jueces interinos que
tienen ahora una dependencia del poder y ojalá no pase eso en nuestro país en
Venezuela en donde está por la misma vía. La necesidad de la reforma radical
del poder judicial condujo a destituir muchos jueces con razón pero en su lugar
el nombramiento de jueces interinos; y i no hay concurso abierto realmente el
interinato en la justicia conduce a una negación de la justicia como ha pasado
insisto en otros países. Pero no me refiero a estas
garantías genéricas de acceso a la justicia y funcionamiento del poder judicial
ya sé bien que el programa que se va a ver con detenimiento pero por supuesto
ese es elemento de base fundamental para
que pueda haber un sistema de protección nacional de los derechos, una justicia
efectiva, autónoma e independiente. Lo que me interesa es simplemente
hacer una referencia panorámica a lo que podíamos llamar las garantías
específicas de protección a los derechos; y que derivan de lo que yo he venido
escribiendo hace tiempo de la existencia de un derecho humano, Nikken decía
esta mañana un derecho a la protección de los derechos; yo he dicho más o menos
que se trata de un derecho a la supremacía de la constitución. Desde el momento en que existe una
constitución como norma suprema todo individuo tiene derecho a la supremacía
como derecho fundamental, como derecho humano. Derecho a la supremacía
constitucional lo que implica por tanto la necesaria garantía de esa
constitución, de esa supremacía y de los derechos que ella contiene a través de
mecanismos judiciales específicos ya de protección de los derechos. Y esos mecanismos judiciales específicos son
en primer lugar por supuesto la acción de amparo, la institución del amparo, la
acción de protección como la llaman en Chile o la tutela como la llaman en
Colombia pero en definitiva es el amparo. Y lo que es latinoamericano y de
origen latinoamericano es esta institución de protección inmediata de los
derechos humanos a través del mecanismo de protección que se denomina amparo, y
creo que es una terminología que tenemos que conservar en América Latina. A veces diferenciada la acción de
amparo de la de "abbias corpus"
como sucede en muchos países donde se prevén las dos instituciones en toda
América Latina. O a veces dentro de la concepción
del amparo incluyendo la del amparo a la libertad personal con lo cual el
"abbias corpus" es una
acción de amparo más. Todas constituciones en América
Latina traen las dos acciones o una acción, la única excepción en todo nuestro
continente es la constitución de Cuba que no trae ningún mecanismo de
protección de derechos; en el resto de los países tenemos el amparo como
acción, el "abbias corpus"
a veces separado y más recientemente en varias constituciones el "abbias data" o la protección para
la obtención de datos de las personas en los archivos oficiales que ya puede
decirse que tiene su carta de naturaleza después de su incorporación en la
Constitución de Brasil por primera vez, en muchas de nuestras constituciones
Argentina, Ecuador, Paraguay, Perú, Venezuela ya se regula expresamente la
acción del "abbias data". La definición del amparo como
mecanismo de protección, la mejor definición del amparo está precisamente en la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, allí está lo que tiene que haber
como elementos para pueda configurarse una acción de amparo. Dice el artículo 25 "toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo es decir no es una acción en particular ante los jueces o tribunales
competentes que los amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos en la constitución, en la ley y en la Convención aún cuando sean
cometidos por personas en el ejercicio de función judicial. No hay una definición general de
la institución del amparo mejor que la de la Convención Americana a la cual se
aproxima la Declaración Universal de los Derechos y la del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos. Sin embargo, a los efectos de la
protección nacional esta definición a veces no con gran frecuencia se sigue en
los países. ¿Qué implica esa definición de la
Convención Americana, del artículo 25? Primero, que se concibe al amparo
como un derecho fundamental; el derecho a la protección de los derechos. Derecho al amparo, derecho a la
tutela, derecho de protección y no solo como un medio o una acción específica;
no es solo una institución adjetiva sino que es un derecho fundamental que
corresponde a toda persona sin distinción de persona natural o persona moral,
nacional o extranjera, incluso personas de derecho público, de derecho privado
es decir no hay ninguna limitación en la Convención. Derecho al amparo por cualquier
medio efectivo, rápido y sencillo que puede ser incluso un medio ordinario
judicial, puede reunir esa característica, puede ser acumular un procedimiento
ordinario o a través de una acción específica, la acción de amparo autónoma o
de tutela. Dice la Comisión ante todos los
tribunales competentes es decir es una tarea del poder judicial, es de la
esencia del poder judicial; no de un solo tribunal o corte, sino de todos los
tribunales de acuerdo a la distribución de competencia que haga la ley. Para la protección de todos los
derechos y garantías constitucionales sin distinción establecidos en la
constitución en la ley y en la Convención Americana de manera que no pueda
haber limitación respecto a los derechos protegidos, en algunos países sin
embargo lo hay. Incluso los inherentes a la
persona humana no enumerados en la constitución ni en los tratados o sea que la
universalización de la concepción de la Comisión Americana es realmente para
destacar y luego es contra todo hecho, acto u omisión que viole o amenace
violar estos derechos; emane de los poderes públicos o emane de los particulares,
en la Convención no hay límite. De manera que este concepto es
bien importante porque en nuestros países como quiero referirme ahora toda esa
universalización del amparo como institución ha venido siendo limitada y el
gran esfuerzo que hay que hacer es abrir la institución del amparo hacia esa
forma de la Convención Americana. Primera reducción que hemos visto
en el amparo; reducción a una sola acción salvo en México que se concibe como
el juicio de amparo, en Venezuela como derecho de amparo en mi criterio incluso
en Colombia como el derecho a la tutela, en todos los países el amparo se
reduce a un medio adjetivo, acción de
amparo, acción de "abbias corpus",
y no se puede acudir por vía del amparo a través de otros mecanismos procesales
que podrían ser también efectivos, rápidos y que podían permitir la protección;
primera restricción que uno ve en las legislaciones nacionales. Segunda restricción la
legitimación activa es decir, las personas protegidas y el concepto de
agraviado; es evidente que el amparo es personal, es para la protección del
derecho particular. Ha habido la tendencia de buscar
otros mecanismos de protección que no solo sea para el agraviado directamente
sino en representación por ejemplo de intereses colectivos y difusos; y la idea
de intereses colectivos y difusos la encontramos ya en la constitución
Colombiana con las acciones populares y
en la constitución Venezolana que se abre a la protección de intereses
colectivos y difusos. Pero también ha habido
restricciones casi ningún país admite que una persona de derechos públicos
pueda ejercer una acción de amparo, y por qué no?, el derecho al debido
proceso, el derecho a la defensa le corresponde también a las personas no solo
naturales sino morales y también a las personas de derecho público. E incluso en algunos países puede
plantearse el amparo a una garantía constitucional como por ejemplo la garantía
de la autonomía para los municipios o estados en una federación que pasa en
Alemania por ejemplo, donde hay una acción de amparo cuando se viola la
garantía de la autonomía que es una garantía constitucional. Tercera restricción que observamos
en muchos de nuestros países es la reducción de los derechos protegidos, esta
es una tendencia peligrosa en mi criterio, que tiene su origen en Europa donde
en Alemania o en España por ejemplo donde se regula la acción de amparo es solo
respecto a los derechos fundamentales y esos están definidos cuáles son y no
son todos los derechos; básicamente los derechos individuales. Y esta restricción la vemos por
ejemplo en Chile donde se regulan cuáles son los derechos o vetos de la acción
de protección e incluso en Colombia donde se habla también de derechos
fundamentales y no todos los derechos son amparables de acuerdo a la Convención
todos los derechos son amparables y en el resto de los países de América
Latina, todo derecho es amparable. El punto es que sea justiciable,
que haya una relación de alteridad para que pueda haber una acción de amparo. Quinta tendencia de reducción la
reducción de los tribunales competentes,
mientras más jueces conozcan o puedan conocer en acción de amparo más
posibilidad de protección hay; es un poder atribuido al poder judicial que está
vinculado al derecho de la tutela efectiva de los derechos y al acceso a la
justicia. Pero ha habido tendencias a
adoptar el modelo europeo que como ustedes saben reduce el amparo a un
tribunal, el tribunal constitucional alemán o el tribunal constitucional
español, un solo tribunal. Y eso lo vemos en algunos países
de América Latina, y eso implica reducir el acceso a la justicia. En Costa Rica, El Salvador y
Nicaragua se le atribuye a la sala constitucional solo la competencia para
conocer de la acción de amparo en el resto de los países de América Latina. Es todos los tribunales de
instancia o como se distribuya salvo otra excepción que es el caso de Panamá
donde solo la Corte Suprema es competente y materia de amparo. Una sexta restricción se refiere a
la categoría del agraviante o la letigimación pasiva en la acción de amparo en
el origen por supuesto de la configuración de los derechos como decía esta
mañana el Dr. Nikken "los derechos se concibieron frente al estado"
de manera que normalmente el agraviante era el estado frente al particular. Sin embargo, esto ha sido superado
en materia de protección y desde los antecedentes de Argentina donde se inicia
la acción de amparo contra particulares, se admite en muchos de nuestros
países, no en Europa pero si en muchos de nuestros países la acción de amparo
contra particulares por ejemplo en Venezuela sin ningún límite (acción de
amparo contra particular). Sin embargo en algunos países esta
se admite contra particulares pero limitado; por ejemplo algunos particulares
que actúan en alguna función pública o que tienen una posición de dominio, o
que presta un servicio público. El caso de Costa Rica, Guatemala y
Colombia donde hay esta restricción; y hay otros países que simplemente
excluyen la acción de amparo contra particulares como México, Brasil, Panamá,
El Salvador y Nicaragua pero el resto la
mayoría si admite la acción de amparo contra particulares. Peligroso porque no hay nada en la
Convención Americana que implique esa reducción. Y otra reducción por último es la
reducción del amparo contra el poder público y contra actos de autoridad; la
forma de la Convención Americana y la universalización de la protección implica que todo acto de autoridad puede ser
objeto de una acción de amparo y que no puede ni debe haber actos excluidos. Pero esto en cambio contrasta con
lo sucede en muchos países donde hay ciertas autoridades o ciertos actos de
autoridad que están excluidos de la acción de amparo. Autoridad por ejemplo en Perú la
Junta Nacional de Elecciones y el Consejo de la Magistratura; y en materia
electoral otros países como Costa Rica y Uruguay excluyen la acción de amparo
contra los órganos electorales. Pero en otros países es actos que
se excluyen por ejemplo las leyes no siempre son objeto de amparo aún cuando
vaya paralelo un control de constitucionalidad. En Perú, en Brasil, en Colombia,
en Uruguay se excluye la posibilidad del ejercicio de una acción de amparo
contra ley. Decisiones judiciales también
tienen que ser objeto de amparo sin embargo algunos países, una buena cantidad
de países excluyen la acción de amparo contra sentencia. Argentina, Uruguay, Costa Rica,
Panamá, Honduras, El Salvador y Nicaragua excluyen la acción de amparo contra
sentencia. En otros países cada uno lo
confrontará; en otros países en cambio nos adaptamos como es el caso de Venezuela
a la Convención Americana, en el sentido de que no hay ningún acto excluido,
todo acto es materia de amparo nada ni nadie puede quedar excluido del
instrumento de protección para tener un efectivo instrumento de protección. Eso en cuanto al recurso específico de
amparo. Luego sería el control de
constitucionalidad de las leyes que van a ver esta tarde con el Dr. Piza y allí
agregando tendencias nuevas en América Latina como la inconstitucionalidad por
omisión fundamental en materia de derechos humanos. Que si bien el ejercicio de los
derechos para ser efectivo no requiere de reglamentación, ciertos derechos sin
embargo requieren de una reglamentación para poder realmente ejercerse. Entonces la acción de inconstitucionalidad por omisión es
un instrumento nuevo que está ya en
varios países de América Latina en Brasil, en Colombia, en Venezuela y
que es un mecanismo que hay que seguir alentando su desarrollo en otros países. Y el último tema que no voy a
tratar del tercer punto que quería mencionar también va a ser objeto de una
conferencia especializada en este curso que es el desarrollo de los mecanismos
institucionales de protección de todas las instituciones de "abbias corpus", de Ombudsman, de
Defensor del Pueblo, de Defensor de los Derechos que ya es también parte del
constitucionalismo Latinoamericano; no lo era así hace 30 - 40 años pero ya
materialmente en casi todos los países existen estos mecanismos de protección. De manera que les pido excusas porque me extendí quizás mucho al inicio, me pasa frecuentemente si no me avisan con tiempo que se me va a acabar el tiempo y espero de todos modos que les sea de utilidad estas pinceladas generales sobre el sistema nacional de protección de los derechos humanos en América Latina, muchas gracias.
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